摘要：探望權(quán)的設(shè)立基礎(chǔ)是父母子女之間的血緣關(guān)系。我國當前探望權(quán)立法存在著諸多不足與缺陷，主要表現(xiàn)為：權(quán)利基礎(chǔ)錯位、權(quán)利主體狹窄、權(quán)利內(nèi)容模糊及權(quán)利行使原則缺乏。探望權(quán)制度的完善，應(yīng)當以我國婚姻家庭倫理觀為基礎(chǔ)，以子女利益最大化為原則，修正當前立法缺陷與不足。同時，探望權(quán)糾紛解決應(yīng)當遵循家事案件審判規(guī)律，強化法官依職權(quán)探知，實行離婚、撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)糾紛整體化解的審判機制。

 

關(guān)鍵詞:探望權(quán)　 權(quán)利主體　 家事審判　 反思重構(gòu)

 

近年來，我國離婚率持續(xù)攀升[民政部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示離婚率自2003年以來連續(xù)14年遞增，2014年有295.7萬對夫妻辦理離婚手續(xù)，2015年有314.9萬對離婚，2016年有346萬對離婚。與此同時，人民法院的婚姻家庭撫養(yǎng)繼承糾紛等家事案件也持續(xù)上升，成為民事審判的第一大類案件，占全部民事案件的三分之一左右，其中離婚案件占比很高。2014年審結(jié)一審家事案件161.9萬件，離婚案件130.7萬件；2015年審結(jié)一審家事案件173.3萬件，離婚案件139.1萬件；2016年審結(jié)家事案件175.2萬件，離婚案件139.7萬件。]，離婚群體呈現(xiàn)出年輕化趨勢。據(jù)統(tǒng)計，離婚人群的年齡主要集中在30—45歲之間。[ 2017年2月17日，最高人民法院審判委員會杜萬華專委在全國部分法院家事審判方式和工作機制改革推進會上的講話。]根據(jù)我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定，離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方，有探望子女的權(quán)利。探望權(quán)和直接撫養(yǎng)權(quán)共同構(gòu)建了離婚父母與未成年子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國探望權(quán)制度的確立，解決了部分離婚后父母探望子女的問題。然而在司法實踐中，相比婚姻家庭案件數(shù)量，探望權(quán)案件數(shù)量屈指可數(shù)。法院會在離婚案件中解決子女撫養(yǎng)權(quán)問題，但鮮有主動對探望權(quán)一并解決，當事人在訴訟中也很少提出一并解決探望權(quán)。在十余年的司法實踐中探望權(quán)制度的使用率卻并不高，而且還面臨著弱化的趨勢。[ 司丹.探望權(quán)：法律審視與制度重建[J].黑龍江社會科學.2015（5）.]此外，近年已出現(xiàn)諸多由探望需求引發(fā)的案件[ 近年來，祖父母訴訟請求隔代探望孫子女的案例見諸報端，如重慶法院審理的全國首例跨國隔代探望權(quán)案，同時也出現(xiàn)了在離婚協(xié)議中約定一方無探望權(quán)或一方放棄探望權(quán)的案例。]，探望權(quán)制度立法顯現(xiàn)出不足，同時探望權(quán)判決的強制執(zhí)行也是困擾司法實踐的老大難問題。

 

一、司法實踐中探望權(quán)制度低適用率的成因

 

以C直轄市B區(qū)基層法院2014-2016的審判數(shù)據(jù)為例，可以看出探望權(quán)制度在司法實踐中的適用狀況。據(jù)統(tǒng)計，C直轄市B區(qū)基層法院近三年來每年受理民商事案件逾萬件，2014年至2016年審結(jié)離婚案件分別為1051件、1006件、1041件，而同期審結(jié)的探望權(quán)案件分別為0件、2件、 3件。[ 統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于C直轄市B區(qū)基層人民法院法院審判系統(tǒng)數(shù)據(jù)。]近三年來，探望權(quán)案件數(shù)量一直維持個位數(shù)，占離婚案件的比重極低，幾乎可以忽略不計。其原因主要有以下幾點。

 

（一）立法規(guī)范上的不足

 

《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當恢復(fù)探望的權(quán)利。”第四十八條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負協(xié)助執(zhí)行的責任。”

 

從宏觀上看，我國探望權(quán)立法包含的內(nèi)容較為全面，包含了探望權(quán)主體及權(quán)利行使的各種要素；但從微觀上看，該規(guī)定較為粗略，從而造成了法律制度空轉(zhuǎn)。探望權(quán)立法規(guī)定僅具有權(quán)利宣示作用，對權(quán)利內(nèi)容規(guī)定不足，同時未規(guī)定權(quán)利行使的原則。具體表現(xiàn)為：第一，將探望權(quán)建構(gòu)于親權(quán)理論之上，視未成年子女為探望權(quán)的客體，忽視了未成年子女對探望權(quán)的客觀需求。第二，探望權(quán)主體規(guī)定狹窄。探望權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)事實僅限于離婚情形，并將權(quán)利主體限定為未成年子女的父母。第三，探望權(quán)的權(quán)利內(nèi)容空洞，缺少對權(quán)利行使方式、原則的明確指向。第四， “不利于子女身心健康”的中止探望原則性規(guī)定，不具備可操作性，在司法實踐中難以界定。第五，缺乏探望權(quán)救濟措施，探望權(quán)人在不能實現(xiàn)探望時，無法直接尋求司法途徑進行救濟。立法缺漏導(dǎo)致離婚時不直接撫養(yǎng)子女的一方雖依法取得了探望權(quán)，卻在行使該權(quán)利時遭遇阻礙。加上探望權(quán)受侵害救濟途徑的不足，使得探望權(quán)糾紛向撫養(yǎng)費糾紛、變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛進行轉(zhuǎn)移。

 

（二）探望權(quán)案件適用當事人主義審判方式的缺陷

 

自我國民事審判方式改革以來，傳統(tǒng)的職權(quán)主義審理方式逐漸淡出，代之以通過當事人自己舉證當事人主義的審判方式來查明事實。審判實踐長期以來缺乏對家事審判內(nèi)在規(guī)律屬性重視，對家事案件套用與其他財產(chǎn)案件相同的審理方式，采用處分主義和不告不理的訴訟原則。

 

對探望權(quán)案件來說，司法實踐中探望權(quán)可以不在離婚時一并處理，當事人可以選擇在離婚后單獨就探望權(quán)提起訴訟，在離婚訴訟中當事人一般會爭奪子女撫養(yǎng)權(quán)，但對探望權(quán)卻極少關(guān)注。同時法院在離婚案件審理中，基本上不對探望權(quán)進行釋明并引導(dǎo)當事人主動就探望權(quán)達成協(xié)議，離婚判決中很少涉及探望權(quán)。對最終進入訴訟程序的探望權(quán)糾紛，法院判決也不具備可操作性，判決過粗或過細，在執(zhí)行中都遭遇難題，有的判決由于案件事實的變動中失去可執(zhí)行性。

 

二、對我國探望權(quán)制度的反思

 

（一）立法未予關(guān)注探望權(quán)的獨特屬性

 

通常探望權(quán)糾紛產(chǎn)生的原因有以下幾種：1、錯誤認識。取得子女直接撫養(yǎng)權(quán)的一方往往錯誤認為，子女歸其直接撫養(yǎng)就與對方無關(guān)，因而不允許對方探望子女。2、報復(fù)心理。離異雙方的情感糾葛，經(jīng)常引起探望權(quán)糾紛。直接撫養(yǎng)子女的一方，在厭惡、報復(fù)、刁難等心理作用下，將曾經(jīng)的夫妻矛盾延續(xù)到離婚后的父母子女關(guān)系中，以種種理由拒絕或設(shè)置障礙甚至強行阻止對方對子女的探視。3、子女撫養(yǎng)。離婚訴訟中一方當事人出于個人原因，希望對方承擔起撫養(yǎng)孩子的責任，但又想時常關(guān)注孩子的生活、學習，對方亦會以既然不愿承擔撫養(yǎng)責任，就應(yīng)斷絕與孩子的往來相抵制。一方給付不了或不愿給付撫養(yǎng)費，對方即以探望權(quán)相要挾，故意阻斷子女與父母他方的親情與聯(lián)系。4、錯誤教育及探望權(quán)濫用。部分未成年子女在父母一方的錯誤教育下，對另一方產(chǎn)生錯誤認識，致使其在感情上不愿接受探望。部分未與子女共同生活一方頻繁探望子女，借機干擾對方的正常生活，致使對方拒絕再行協(xié)助履行探望義務(wù)。

 

探望權(quán)具有較強的人身屬性。探望的對象是子女，子女在是具有自我意識和情感的法律主體。探望須直接撫養(yǎng)權(quán)人的協(xié)助，其意愿探望權(quán)的實現(xiàn)有著深刻的影響。同時子女和直接撫養(yǎng)一方的意愿具有關(guān)聯(lián)性。探望權(quán)的人身屬性，加之復(fù)雜的情感因素以及其他糾紛的牽連，使得探望權(quán)糾紛的化解難度極大。顯然目前探望權(quán)制度設(shè)計未對復(fù)雜情感因素、特殊的人身屬性予以考慮。

 

（二）探望權(quán)設(shè)立目的與權(quán)利基礎(chǔ)的錯位

 

探望權(quán)，域外國家大多稱為探視權(quán)或見面交往權(quán)。我國2001年《婚姻法》明確規(guī)定了探望權(quán)制度，其內(nèi)容與國外立法大致相同，即賦予離婚后不直接同子女共同生活的父或母探望子女的權(quán)利。探望權(quán)制度在發(fā)展過程中始終與子女利益相聯(lián)系，其設(shè)立目的在于保護未成年子女的利益，旨在消除離婚導(dǎo)致的家庭環(huán)境改變對未成年子女情感、性格等方面的影響。父母子女間的關(guān)系不因離婚而改變，父母對未成年子女的監(jiān)護責任也不因離婚而消失。然而離婚必然導(dǎo)致原有家庭分裂，法律通過構(gòu)建直接撫養(yǎng)權(quán)和探望權(quán)制度來規(guī)范離婚父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。探望權(quán)的設(shè)立更多是為了子女利益，而非離婚雙方的利益。反觀我國探望權(quán)立法僅僅關(guān)注夫妻雙方的利益，立法將探望權(quán)的主體限定為離婚父母，將子女視為權(quán)利客體，未規(guī)定未成年子女利益最大化的原則，在制度設(shè)計上存在根本缺陷。這與實踐中父母很難圍繞子女利益行使探望權(quán)，將探望權(quán)作為私人權(quán)利進行交易和爭奪不無關(guān)系。

 

探望權(quán)作為一項獨立于親權(quán)或監(jiān)護權(quán)的民事權(quán)利，具有特定的內(nèi)涵和獨立的權(quán)利基礎(chǔ)。探望權(quán)設(shè)定應(yīng)當基于父母子女間的血緣關(guān)系。通過法律關(guān)于探望權(quán)主、客體的規(guī)定可知，我國是在親權(quán)的基礎(chǔ)上設(shè)定探望權(quán)的，將探望權(quán)作為離婚后親權(quán)的衍生權(quán)利。親權(quán)是父母基于對子女取得一種身份權(quán)，即對未成年子女的人身及財產(chǎn)的照護權(quán)。我國法律并未規(guī)定親權(quán)，只是規(guī)定了類似的監(jiān)護權(quán)。筆者認為，將探望權(quán)的基礎(chǔ)界定為親權(quán)或者監(jiān)護權(quán)，均不能體現(xiàn)該權(quán)利的立法目的，即子女利益的最大化。在血緣關(guān)系上設(shè)定探望權(quán)，可以將未成年子女從客體中解脫出來，同時對直接撫養(yǎng)方課以協(xié)助義務(wù)。

 

（三）立法未關(guān)注探望權(quán)與直接撫養(yǎng)權(quán)的關(guān)系

 

探望權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)是相互獨立的權(quán)利，但具有共同的權(quán)利基礎(chǔ)，即父母子女間的血緣關(guān)系。探望權(quán)和直接撫養(yǎng)權(quán)是離婚訴訟必然涉及的權(quán)利，離婚后一方取得直接撫養(yǎng)權(quán)，另一方就取得探望權(quán)。因此，法律規(guī)定直接撫養(yǎng)一方不得以對方不付撫養(yǎng)費而拒絕探望，不撫養(yǎng)子女方也不得以放棄探望為由而不付撫養(yǎng)費。在司法實踐中，兩個權(quán)利又是相互制約的，直接撫養(yǎng)子女方在享有子女撫養(yǎng)權(quán)的同時應(yīng)履行協(xié)助義務(wù)使對方實現(xiàn)其探望權(quán)，如不履行義務(wù)則不直接撫養(yǎng)子女方可以以此為由要求變更撫養(yǎng)權(quán)；不直接撫養(yǎng)子女方在享有探望權(quán)的同時負有尊重對方撫養(yǎng)權(quán)的義務(wù)，如橫加干涉直接撫養(yǎng)子女方可以向法院提出中止探望權(quán)的申請。鑒于探望權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)具有共同的權(quán)利基礎(chǔ)，以及二者之間存在某種程度的制約關(guān)系，立法不應(yīng)將撫養(yǎng)權(quán)和探望權(quán)進行割裂，司法實踐也不應(yīng)當將二者分案處理。

 

三、完善探望權(quán)制度的建議

 

（一）探望權(quán)糾紛解決應(yīng)當回歸家事案件屬性

 

盡管《婚姻法》將撫養(yǎng)權(quán)與探望權(quán)共同規(guī)定的離婚一章中，但法院在離婚案件中往往不主動處理探望權(quán)，探望權(quán)的審理基于當事人的請求和選擇。離婚訴訟的法律意義不僅僅是婚姻關(guān)系的解除，同時也意味著撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)、財產(chǎn)分割等。離婚是一種契約的解決和利益的再分配，離婚的過程就是最大限度的自我利益保護。[ 陳飏：《家事案件：從家、婚姻家庭到家庭糾紛的本院追溯》，載《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2014年第6期。]盡管探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)是兩個互不為前提的法律關(guān)系，但實為整個家事糾紛的一部分。離婚雙方利益沖突有多方面，探望權(quán)的矛盾比較容易平衡，同時可以將對探望權(quán)的意見作為撫養(yǎng)權(quán)的考慮因素。如果繼續(xù)無視探望權(quán)糾紛的家事案件屬性，強調(diào)當事人處分主義而任由探望權(quán)單獨成案，無助于整個家事糾紛的徹底解決。為避免重復(fù)訴訟，節(jié)約訴訟成本和司法資源，應(yīng)當在離婚案件審理中主動釋明一并處理子女撫養(yǎng)和探望。同時，探望權(quán)糾紛的處理適用于調(diào)解優(yōu)先原則，法院應(yīng)當主動釋明一并調(diào)解解決探望和子女撫養(yǎng)問題，將探望權(quán)的調(diào)解情況作為衡量是否判決離婚的酌定因素。

 

（二）以我國婚姻家庭倫理觀為基礎(chǔ)重新構(gòu)建探望權(quán)制度

 

探望權(quán)立法應(yīng)當以我國婚姻家庭倫理觀為基礎(chǔ)，恰當?shù)囊?guī)定權(quán)利主體及權(quán)利內(nèi)容。我國婚姻家庭倫理觀尤為重視三代以內(nèi)的直系血親關(guān)系。父子子女間以及祖孫之間血濃于水的親情需求和代際倫理，當屬構(gòu)建探望權(quán)的倫理基礎(chǔ)。

 

探望權(quán)基于父母子女關(guān)系產(chǎn)生，父母子女間有相互探望的權(quán)利。我國法律單方面強調(diào)了離婚父母的探望權(quán)，忽視了子女本身的探望權(quán)利。應(yīng)當將未成年子女明確為探望權(quán)的主體，在處理探望權(quán)案件時也應(yīng)考慮子女的意愿，如果子女有正當?shù)睦碛擅鞔_表示拒絕探望的，應(yīng)當尊重其意愿。當然，子女能否拒絕探望要根據(jù)子女的年齡和鑒別能力而定。另外，基于探望權(quán)的立法目的和權(quán)利基礎(chǔ)，未婚分居父母與未成年子女之間也應(yīng)當存在探望權(quán)。探望權(quán)的主體設(shè)定，不能將非婚家庭的父母子女排除在外。由于探望權(quán)主體的狹窄，法院在審理隔代探望權(quán)糾紛時，只能以公序良俗的民法一般原則裁判。因此建議將探望權(quán)主體有條件的擴大到與未成年子女實際形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的祖父母、外祖父母等主體。

 

探望權(quán)具有較強的人身屬性和個體性，法律不可能對權(quán)利內(nèi)容及行使方式做出同意規(guī)定，但立法應(yīng)當列舉常規(guī)的探望形式以及行使探望權(quán)的前提條件，即有利于被探望人身心健康原則，來規(guī)制探望權(quán)的行使。同時，也應(yīng)將直接撫養(yǎng)權(quán)的一方明確為探望權(quán)的義務(wù)主體，加大對妨礙探望權(quán)行為的處罰力度。

 

（三）明確中止探望權(quán)的情形。

 

建議結(jié)合聯(lián)合國兒童保護公約和我國未成年保護法的相關(guān)規(guī)定，通過列舉的方式對中止探望的情形予以明確，以防止探望權(quán)的濫用。具有下列情形之一的，應(yīng)中止探望子女的權(quán)利。（1）探望權(quán)人患有重大疾病或傳染性疾病及精神病的；（2）探望權(quán)人有虐待或暴力傾向，實施家庭暴力的，虐待未成年子女或有其他侮辱未成年子女人格的行為的；（3）允許或帶領(lǐng)未成年子女進入營業(yè)性歌舞場所、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所等不適宜未成年人活動的場所的；（4）向未成年子女傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息的；　?。?）教唆、脅迫、誘騙或利用未成年子女實施犯罪行為的；（6）探望權(quán)人有借機藏匿子女的企圖或行為的，探望子女后惡意不按照法律文書確定的時間將子女送回直接撫養(yǎng)方的（7）有吸毒、吸煙、酗酒、賭博等不良嗜好，并可能危及未成年子女身心健康的；（8）不直接撫養(yǎng)子女的一方觸犯法律，喪失人身自由的；（9）其他不利于子女的身心健康的。

 

（四）規(guī)定探望權(quán)救濟措施和途徑

 

將司法實踐中適用的“請求精神損害賠償”以及“拒不協(xié)助探望可變更撫養(yǎng)關(guān)系”有效措施上升為立法。探望權(quán)作為一項人身權(quán)利，其內(nèi)含特殊的情感因素。如果撫養(yǎng)方故意阻礙，致使探望權(quán)人精神遭受痛苦，探望權(quán)人可以提出精神損害賠償。這種賠償潛在的包括懲罰性賠償，在被告擁有支付能力的案件中，是一種恰當?shù)鼐葷胧?。同時，基于探望權(quán)和直接撫養(yǎng)權(quán)的關(guān)系，將阻礙探望作為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定情形。可以直接對撫養(yǎng)方產(chǎn)生威懾。

 

（原文鏈接：http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2917954.shtml）