《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模吩趫?jiān)持公司法現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，放松了對(duì)股東派生訴訟的過(guò)度限制，澄清了股東派生訴訟的程序規(guī)則，降低了股東提起派生訴訟的成本，明確了派生訴訟勝訴利益的歸屬，加強(qiáng)了對(duì)董監(jiān)高依法履職的正向激勵(lì)，有助于實(shí)現(xiàn)保護(hù)股東權(quán)利的公司法宗旨。

 

在董監(jiān)高違反法定職責(zé)或者損害公司利益時(shí)，公司有時(shí)不愿提起訴訟或者難以提起訴訟。此時(shí)，若不尋求替代性救濟(jì)措施，必將放任董監(jiān)高損害公司利益。公司法第151條規(guī)定股東有權(quán)提出派生訴訟，但為預(yù)防股東濫訴，在條文上僅規(guī)定股東的原告資格和派生訴訟的前置程序，未規(guī)定公司的訴訟地位，也未規(guī)定訴訟費(fèi)用的承擔(dān)和勝訴利益的歸屬。由此，股東既要自擔(dān)全部訴訟費(fèi)用和開(kāi)支，又要面對(duì)訴訟結(jié)果不確定、勝訴利益歸屬不明等諸多困擾，遂失去提起派生訴訟的動(dòng)力。就此而言，公司法因嚴(yán)格限制股東派生訴訟的條件，從而降低了股東派生訴訟的實(shí)用價(jià)值。

 

《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模繁磉_(dá)了最高法院對(duì)公司關(guān)系的新認(rèn)識(shí)，奠定了股東派生訴訟的邏輯起點(diǎn)。公司是獨(dú)立企業(yè)法人，公司利益獨(dú)立于股東利益，但公司畢竟是股東結(jié)社而成，公司與股東利益在法律上雖然是獨(dú)立的，在實(shí)質(zhì)上卻常常保持一致，彼此難以絕對(duì)切割。董事違反忠實(shí)或勤勉義務(wù)，直接損害了公司利益，也導(dǎo)致股東利益或股權(quán)價(jià)值的減損。而公司法賦權(quán)股東起訴公司董監(jiān)高，直接保護(hù)了公司利益，間接保護(hù)了股東利益，從而維護(hù)了健康的公司秩序。當(dāng)然，只要認(rèn)可股東派生訴訟，就難免出現(xiàn)濫用問(wèn)題。但從多年實(shí)踐來(lái)看，公司法第151條的運(yùn)用不足，遠(yuǎn)比股東濫訴更為嚴(yán)重?；谶@種判斷，司法解釋四在堅(jiān)持公司法現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，放松了對(duì)股東派生訴訟的過(guò)度限制，澄清了股東派生訴訟的程序規(guī)則，降低了股東提起派生訴訟的成本，明確了派生訴訟勝訴利益的歸屬，加強(qiáng)了對(duì)董監(jiān)高依法履職的正向激勵(lì)，有助于實(shí)現(xiàn)保護(hù)股東權(quán)利的公司法宗旨。

 

（一）“共同原告”概念的提出

 

根據(jù)公司法第151條第1款的規(guī)定，派生訴訟的原告，包括有限責(zé)任公司股東，以及連續(xù)180日以上持有股份有限公司1%以上股份的股東。董監(jiān)高違反忠實(shí)勤勉義務(wù)，直接侵害公司利益并間接損害股東利益，《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模吩俅未_認(rèn)了股東的原告主體資格。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，股份有限公司股東無(wú)論持股多少，無(wú)論持股時(shí)間長(zhǎng)短，都會(huì)因董事違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)而受損害，在理論上也應(yīng)當(dāng)具有訴權(quán)。但過(guò)度放寬原告的主體資格，容易誘發(fā)濫訴，相關(guān)各方難免疲于奔命，顯然弊大于利，故而，需設(shè)定原告的持股數(shù)量和期限條件。

 

同時(shí)，在公司股東人數(shù)較多的情況下，受損股東難免分別提起請(qǐng)求相同的派生訴訟，為了減少訴累，《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模访鞔_規(guī)定了其他股東參加訴訟的特殊規(guī)則，即在一審法庭辯論終結(jié)前，其他適格股東以相同的訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)將其列為共同原告。當(dāng)然，何為“相同的訴訟請(qǐng)求”？如何處理適格股東“不申請(qǐng)參加訴訟”的情況？未來(lái)仍有發(fā)展的空間，但將提出申請(qǐng)的股東列為共同原告，已經(jīng)成為《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模返囊淮罅咙c(diǎn)。

 

（二）公司之“第三人地位”的確立

 

有學(xué)者提出了區(qū)分形式原告和實(shí)質(zhì)原告的主張，認(rèn)為公司是派生訴訟的實(shí)質(zhì)原告，股東只是公司代表或形式原告，判決書(shū)應(yīng)列公司為原告并將股東列為公司代表。其實(shí)，若公司愿意并能夠起訴董監(jiān)高，完全可以直接提起訴訟，根本無(wú)需股東提起派生訴訟。而正因公司不愿意或無(wú)法起訴，才要?jiǎng)?chuàng)設(shè)股東派生訴訟的現(xiàn)實(shí)需求。就此而言，股東直接提起派生訴訟，在法律上必然排除公司的原告地位，即不應(yīng)承認(rèn)公司在派生訴訟中的原告地位。

 

還應(yīng)該看到，董事和監(jiān)事是由公司股東（大）會(huì)選舉產(chǎn)生的，高級(jí)管理人員則是董事會(huì)聘任產(chǎn)生的，董監(jiān)高均應(yīng)當(dāng)向公司履行忠實(shí)勤勉義務(wù)。在此情形下，只有將公司納入股東派生訴訟，才能確認(rèn)董監(jiān)高任職的正當(dāng)性，才能劃定董監(jiān)高忠實(shí)勤勉義務(wù)的范圍，才能認(rèn)定董監(jiān)高是否履行以及在何種程度上履行或違反了忠實(shí)勤勉義務(wù)。我認(rèn)為，將公司列為原告的學(xué)術(shù)建議，目的在于讓公司獲得派生訴訟勝訴利益。然而，公司獲得派生訴訟勝訴利益，未必以公司具有原告身份為必要條件，《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模访鞔_將公司列為第三人，同樣夯實(shí)了公司獲得勝訴利益的制度基礎(chǔ)。

 

（三）兩類(lèi)“適格被告”的差異

 

創(chuàng)設(shè)股東派生訴訟的初衷，是為了約束公司董監(jiān)高的履職，相應(yīng)地，派生訴訟應(yīng)以公司董監(jiān)高為適格被告。公司法規(guī)定，董監(jiān)高應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)忠實(shí)和勤勉義務(wù)，但當(dāng)董監(jiān)高違反該等法定義務(wù)時(shí)，不僅董事可能不愿意以公司名義起訴其他董事和監(jiān)事，監(jiān)事也未必愿意以公司名義起訴董事和其他監(jiān)事。在此情況下，明確規(guī)定適格股東有權(quán)起訴公司董監(jiān)高，既有助于約束董監(jiān)高的履職行為，也有利于督促董監(jiān)高以公司名義提起直接訴訟。

 

與此同時(shí)，《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模费永m(xù)公司法第151條第3款的規(guī)定，將侵害公司合法權(quán)益、造成公司損失的“他人”列為適格被告。如何界定該“他人”的身份，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界向來(lái)爭(zhēng)議較大。筆者認(rèn)為，可以按照與公司事務(wù)的關(guān)聯(lián)度，將“他人”分為與公司內(nèi)部事務(wù)相關(guān)的“他人”，以及與公司內(nèi)部事務(wù)無(wú)關(guān)的“他人”，前者如對(duì)公司承擔(dān)保密義務(wù)的員工，后者如公司債務(wù)人。必須看到，董監(jiān)高與“他人”充當(dāng)被告的法律基礎(chǔ)不同：董監(jiān)高之所以承擔(dān)責(zé)任，源于董監(jiān)高對(duì)公司承擔(dān)了忠實(shí)勤勉等受托人義務(wù)，換言之，董監(jiān)高承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)在于其違反該等受托義務(wù)。“他人”與公司并無(wú)受托關(guān)系，除非存在特別約定，該“他人”僅對(duì)公司承擔(dān)一般法上的義務(wù)，而非承擔(dān)受托義務(wù)。相應(yīng)地，股東以“他人”為被告而提起訴訟，目的多在于獲得損害賠償。股東向董監(jiān)高提起派生訴訟的目的，包括但不限于獲得損害賠償，激勵(lì)董監(jiān)高履行受托義務(wù)反倒是更重要的目的。

 

（四）股東派生訴訟的實(shí)現(xiàn)保障

 

如何配置派生訴訟的成本和收益，或曰何人承擔(dān)訴訟成本，何人享受勝訴利益，向來(lái)是影響股東派生訴訟實(shí)際效能的重要因素。一般而言，訴訟成本包括訴訟費(fèi)，也包括律師費(fèi)等開(kāi)支。由于公司法未對(duì)訴訟成本的分擔(dān)做出規(guī)定，在實(shí)務(wù)中只能按照民事訴訟法的一般規(guī)則，由原告股東墊付訴訟費(fèi)并自擔(dān)律師費(fèi)等開(kāi)支。在此情形下，即使法院判決訴訟費(fèi)用由敗訴一方承擔(dān)，勝訴股東也仍然要自行承擔(dān)所支付的律師費(fèi)等。就勝訴利益而言，其原本是對(duì)公司所受損失的補(bǔ)償，若將其歸于原告股東，明顯有悖于股東派生訴訟的初衷；若歸屬于公司，在現(xiàn)行公司法上難以找到直接依據(jù)。為了消除訴訟費(fèi)用承擔(dān)和勝訴利益歸屬的不確定性，《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模氛驹谶m度鼓勵(lì)派生訴訟的立場(chǎng)上，明定公司承擔(dān)股東全部或部分勝訴而發(fā)生的合理費(fèi)用，同時(shí)，基于保護(hù)公司或全體股東的利益的立場(chǎng)，《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模访鞫▌僭V利益歸屬于公司，從而消除了股東派生訴訟在后果上的不確定性，進(jìn)而將股東派生訴訟納入正途。

 

股東派生訴訟的主要目的，在于借由股東起訴董監(jiān)高履行忠實(shí)勤勉義務(wù)，維護(hù)公司或者全體股東的整體利益，而非是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)別股東的一己私利。股東在派生訴訟中敗訴的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)訴訟的費(fèi)用和損失，公司無(wú)需就此承擔(dān)費(fèi)用、損失和責(zé)任；股東在派生訴訟中勝訴的，公司應(yīng)當(dāng)向股東支付合理的款項(xiàng)，補(bǔ)償其派生訴訟中產(chǎn)生的合理開(kāi)支，公司則獲得派生訴訟的全部勝訴利益。我認(rèn)為，《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模凡粌H提煉了股東派生訴訟的制度精髓，而且在具體規(guī)則的設(shè)計(jì)上予以準(zhǔn)確落實(shí)，表明我國(guó)司法解釋的技術(shù)趨于成熟。

 

（原文鏈接：http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/09/id/2989337.shtml）