我國(guó)整體上作為一個(gè)大陸法系傳統(tǒng)的國(guó)家，實(shí)體法的刑法是建立在蘇俄、德日大陸法系刑法理論基礎(chǔ)之上的；而訴訟程序卻呈現(xiàn)出濃厚的英美法系色彩，作為一體兩面的實(shí)體法和程序法卻朝著兩個(gè)不同的方向行進(jìn)。有學(xué)者提出，這種現(xiàn)象并不利于我國(guó)刑事訴訟的發(fā)展。如何看待這一問(wèn)題呢？

 

從比較法的角度來(lái)說(shuō)，兩大法系的融合趨勢(shì)是不可否認(rèn)的，但同樣不可否認(rèn)的是這種融合并未完全抹掉各自的本質(zhì)特色。法律制度是一國(guó)文化的一面鏡子，完全脫離本國(guó)傳統(tǒng)和文化的法律制度是不可想象的。德國(guó)證據(jù)法大師密特麥爾指出，職權(quán)主義訴訟是不可能確立與當(dāng)事人主義一樣的證據(jù)規(guī)則，“國(guó)家權(quán)力主導(dǎo)、職業(yè)法官裁判、實(shí)質(zhì)真實(shí)探求”的訴訟特質(zhì)決定了司法官員在刑事證據(jù)運(yùn)用中的決定性作用，且這一作用自偵查階段便已凸顯。我國(guó)刑事訴訟的職權(quán)主義傳統(tǒng)不可能從根本上消除。

 

在我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界，對(duì)英美法系刑事訴訟研究的成果處于優(yōu)勢(shì)地位，這其中原因，一方面在于我國(guó)刑事訴訟法學(xué)者在學(xué)術(shù)傳承上大都更了解英美法系的知識(shí)傳統(tǒng)和話語(yǔ)體系，對(duì)德國(guó)等大陸法系刑事訴訟法知之不多；另一方面在于我國(guó)刑法學(xué)者盡管精通德日刑法學(xué)但是對(duì)其刑事訴訟法研究甚少。然而，司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情況又是另一番景象，那就是法律實(shí)務(wù)人士的思維方式及其辦案習(xí)慣和行為自覺(jué)不自覺(jué)地更加親近于大陸法系，實(shí)踐中很多習(xí)慣做法與大陸法系具有高度契合性。這種理論與實(shí)踐在兩個(gè)方向上的裂解，與實(shí)體法和程序法在兩個(gè)方向上的裂解，相互交織，必將對(duì)我國(guó)的刑事訴訟制度改革形成難以估量的沖擊。對(duì)此，有青年學(xué)者表示，“中國(guó)的證據(jù)法學(xué)研究應(yīng)走出‘英美法中心’的陷阱，走向更契合本國(guó)訴訟文化的‘歐陸’證據(jù)法學(xué)”。

 

也許有人會(huì)說(shuō)，日本也存在刑法與刑事訴訟法分別在大陸法系和英美法系兩個(gè)軌道上運(yùn)行的問(wèn)題。但是日本早已發(fā)現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題并且進(jìn)行過(guò)一定的調(diào)整，最終刑事訴訟走向混合主義模式。在二戰(zhàn)后，日本刑法典并沒(méi)有修改，以大陸法系為藍(lán)本的1907年刑法典沿用至今，而刑事訴訟法戰(zhàn)后在美國(guó)占領(lǐng)軍的主導(dǎo)下按照英美法中的當(dāng)事人主義模式進(jìn)行了修改。日本刑法學(xué)大師平野龍一在20世紀(jì)60年代就敏銳地指出，“這樣，由于日本刑法和刑事訴訟法之間有矛盾，……不是將刑法按照美國(guó)刑法的方式進(jìn)行修改，就是將訴訟法按照德國(guó)的方式進(jìn)行修改，二者之中必須擇一。”事實(shí)上，當(dāng)今的日本刑事訴訟法并非完全沿襲英美法系，而是大量吸收了大陸法系的合理因素，并且大陸法系傳統(tǒng)在實(shí)踐中更加明顯。日本學(xué)者松尾浩也指出：“恰如其分地說(shuō)應(yīng)當(dāng)是，日本對(duì)于英美法在理念上吸收了不少，但是幾乎沒(méi)有滲透到現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中……其結(jié)果，日本的刑事程序，從偵查到審判與美國(guó)的刑事程序呈現(xiàn)出顯著的不同……對(duì)此現(xiàn)象，用一句話概括，抑或稱之為精密司法吧。”

 

對(duì)于我國(guó)刑事訴訟改革來(lái)說(shuō)，既要合理借鑒英美法系的合理因素，更要吸收大陸法系的基本制度。但是，多年來(lái)，特別是在理論界，我們的訴訟制度從基本概念到制度設(shè)計(jì)，對(duì)于我國(guó)整體上屬于大陸法系的法律文化傳統(tǒng)重視不夠，過(guò)于推崇英美法系。這種現(xiàn)象是值得反思的。例如，非法證據(jù)排除在美國(guó)是指證據(jù)準(zhǔn)入資格，也就是排除其進(jìn)入法庭、陪審團(tuán)接觸的資格，一些學(xué)者盲目將我國(guó)的非法證據(jù)排除也界定為證據(jù)準(zhǔn)入資格問(wèn)題。其實(shí)我國(guó)既沒(méi)有陪審團(tuán)，也不存在非法證據(jù)不得進(jìn)入法庭的問(wèn)題，而是與德國(guó)一樣，是指不得作為定案根據(jù)，也就是無(wú)證據(jù)能力的證據(jù)。我國(guó)刑事訴訟法第50條和第54條恰恰對(duì)應(yīng)于德國(guó)的證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止理論。再比如，一些學(xué)者批評(píng)印證證明模式，豈不知，印證是大陸法系普遍遵守的經(jīng)典證明規(guī)則。

 

實(shí)體刑法上的大陸法系傳統(tǒng)與程序刑事訴訟法上的英美法系傳統(tǒng)，理論上英美法系占據(jù)話語(yǔ)主導(dǎo)權(quán)與實(shí)踐上親近大陸法系，這雙重矛盾是我們刑事訴訟制度改革中面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，必須切實(shí)加以解決，只有真正了解了大陸法系和英美法系各自的內(nèi)容及其合理性，才能夠結(jié)合自我，加以吸收、借鑒，最終達(dá)到完善自我的效果。

 

（作者為全國(guó)檢察業(yè)務(wù)專家、江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)）

 

（原文鏈接：http://www.tjcaw.gov.cn/gd/llyj/tjcaw-ifymkwwk6728040.shtml）