【案情】

 

被害單位深圳市和芯潤德科技有限公司（以下簡稱和芯潤德公司）自主研發(fā)了一款SR9700（RD9700）USB網(wǎng)卡芯片（以下簡稱9700芯片），該9700芯片內固化了名為“USB接口以太網(wǎng)控制器集成電路固件程序軟件V2.0、V1.0”的固件程序，和芯潤德公司將該固件程序作了計算機軟件著作權登記，兩個版本的登記號分別為：2015SR003215、2015SR003219。

 

被告人羅開玉于2013年注冊成立深圳市久洲集翔電子有限公司（以下簡稱久洲公司），專門從事電子產(chǎn)品的銷售。被告人徐振、朱曉勇于2006年12月注冊成立無錫友芯集成電路設計有限公司（以下簡稱友芯公司），專門從事芯片的研發(fā)、設計。

 

2014年4月11日，被告人羅開玉以久洲公司的名義與友芯公司簽署了《關于USB網(wǎng)卡芯片合作開發(fā)銷售協(xié)議》，被告人羅開玉先后出資約人民幣40萬元并提供和芯潤德公司的正版9700芯片，被告人徐振、朱曉勇組織技術人員對正版9700芯片（含上述固件程序軟件）各層電路布局進行拍照，然后提取、分析數(shù)據(jù)信息，后將提取的代碼數(shù)據(jù)、電路圖等提交給和艦公司（生產(chǎn)企業(yè)）生產(chǎn)出芯片晶圓，再切割、封裝為仿冒9700芯片成品。截至2015年5月，和艦公司先后共生產(chǎn)了112片假冒9700芯片晶圓交付給友芯公司，每片晶圓可制作成約6500個假冒9700芯片。被告人徐振將首批5萬個封裝好的成品仿冒9700芯片交付給被告人羅開玉，被告人羅開玉將其中的3000個以每個人民幣4.5元的價格出售給了羅開春，其余芯片則由被告人羅開玉自行委托他人加工組裝成成品仿冒9700USB網(wǎng)卡對外銷售。

 

經(jīng)鑒定：深圳市和芯潤德公司登記號為“2015SR003215”的軟件著作權的軟件源代碼經(jīng)編譯生成的ROM數(shù)據(jù)與其型號為9700芯片的ROM數(shù)據(jù)相同，兩者具有同一性。從被告人羅開玉處提取的芯片ROM層與和芯潤德公司9700芯片的ROM層數(shù)據(jù)信息相似度99.998%，友芯公司的GDS文件中ROM層信息與和芯潤德公司9700芯片的GDS文件ROM層信息相似度為99.998%，均只有4位數(shù)據(jù)不同（共計有13萬多個數(shù)據(jù)信息位置）。

 

【審判】

 

深圳市南山區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為，和芯潤德公司研發(fā)的USB接口以太網(wǎng)控制器集成電路固件軟件V2.0取得了計算機軟件著作權登記證書，并且和芯潤德公司能夠提供上述軟件的源程序，故認定和芯潤德公司享有USB接口以太網(wǎng)控制器集成電路固件軟件V2.0的著作權。被告人羅開玉、徐振、朱曉勇仿制和芯潤德公司的9700USB網(wǎng)卡的芯片中的ROM層數(shù)據(jù)信息與上述軟件的相似度高達99.998%，應當認定為被告人羅開玉、徐振、朱曉勇對上述軟件進行了復制。故被告人羅開玉、徐振、朱曉勇以營利為目的，未經(jīng)和芯潤德公司的許可，復制發(fā)行和芯潤德公司的軟件，復制品數(shù)量超過五千份的行為已經(jīng)構成侵犯著作權罪，且屬情節(jié)特別嚴重。2016年4月7日，深圳市南山區(qū)人民法院一審判決被告人羅開玉犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣5萬元；被告人徐振犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑四年，并處罰金人民幣2萬元；被告人朱曉勇犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣1萬元。被告人羅開玉不服一審判決，在上訴期內提出上訴，但隨后又申請撤回上訴，深圳市中級人民法院于2016年6月3日裁定準許被告人羅開玉撤回上訴。

 

本案是廣東省唯一入選“2016年度檢察機關保護知識產(chǎn)權十大典型案例”的案件。

 

【評析】

 

本案中和芯潤德公司擁有涉案固件程序的源代碼并進行了著作權登記，三被告人仿冒9700USB網(wǎng)卡芯片動機、目的和行為清楚，三被告人對其提取、分析正版9700芯片數(shù)據(jù)信息后將提取的代碼數(shù)據(jù)用于生產(chǎn)的事實均供認不諱，仿冒的9700芯片和正版9700芯片的ROM層數(shù)據(jù)信息基本完全相同，涉嫌侵權的復制品數(shù)量也已經(jīng)查實。但本案中，三被告人提取、分析的是固化到9700芯片ROM中固件程序的目標程序，再將上述數(shù)據(jù)信息燒錄到仿冒的9700網(wǎng)卡芯片中，整個鑒定過程中未對固件程序的源程序進行比對，故在認定三被告人構成侵犯著作權罪的過程中，還需要解決兩個問題：第一，已經(jīng)固化到ROM中的固件程序是否屬于受著作權法保護的計算機軟件范圍？第二，侵犯固件程序計算機軟件著作權犯罪案件中是否必須進行源代碼的比對？

 

一、已經(jīng)固化到ROM中的固件程序是否屬于受著作權法保護的計算機軟件范圍。

 

固件程序就是寫入ROM（只讀存儲器）中的程序，通俗的理解就是“固化的軟件”，臺港澳稱為“韌體”。固件程序與普通軟件一樣都有源程序和目標程序兩種表達形式，但又不完全相同，固件程序是負責一個硬件最基礎、最底層工作的軟件，普通的計算機軟件多是硬件上運行的系統(tǒng)中的應用程序。固件程序是相對于硬件而言的，并不是一個確切的概念，不同的硬件的固件程序也是不相同的。以我們熟悉的IPhone手機為例，相對于手機這個硬件來說，IOS系統(tǒng)程序就是固件程序，手機又是由許多獨立的硬件組成的，比如手機里的WIFI模塊，又會有自己的固件程序。

 

本案中和芯潤德公司通過燒錄的方式將涉案固件程序固化到9700芯片的ROM中，在燒錄前ROM的所有存儲數(shù)據(jù)的點位狀態(tài)均相同，代表了相同的存儲內容，燒錄使得ROM的存儲數(shù)據(jù)的相應點位熔斷，改變了存儲數(shù)據(jù)的點位狀態(tài)，從而達到存儲內容的目的，也即如果未熔斷的點位存儲內容為1的話，熔斷的點位存儲的內容則為0，反之亦然。通過這種燒錄的方式，9700芯片的ROM中固化了涉案固件軟件的目標程序代碼，三被告人在本案中就是通過對9700芯片中的ROM進行分層打磨拍照、反向分析提取了其中所儲存的代碼數(shù)據(jù)后，再將得到的代碼數(shù)據(jù)燒錄到其仿制的9700USB網(wǎng)卡芯片的ROM中。因此，有觀點認為，由于對硬件的反向工程并不屬于著作權法所規(guī)范的范疇，已經(jīng)固化到ROM中的固件程序是一種硬件結構，通過分層打磨拍照、反向分析提取的行為不能認定為復制計算機軟件的行為。

 

（一）目標程序屬于受保護的計算機軟件范圍

 

我國《計算機軟件保護條例》第二條規(guī)定，“本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件），是指計算機程序及其有關文檔。”第三條第一項規(guī)定，“（一）計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。”

 

我們通常所說的計算機軟件就是計算機程序，計算機程序存在源程序和目標程序兩種表達形式。為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列就是目標程序，目標程序有兩種表達形式：第一種是通過機械化轉換得到的計算機能夠讀懂的代碼化表達形式，一般來說，這是用戶在購買、使用軟件過程中能夠接觸到的表達形式，但是人無法讀懂和了解這種表達形式的內容，這種表達形式是給計算機識別的；第二種是可感知的表達形式，這種表達形式是計算機（或者處理器）識別代碼化表達形式的結果，是人們能夠看得見、感受得到的、可以去操作的表達形式，軟件的打開方式、運行的界面，執(zhí)行軟件程序能夠完成的特定功能等，這些都屬于這類表達形式?？梢员蛔詣愚D換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列則是源程序，也即人們用專門計算機語言編寫的符號化的表達形式，這類表達形式是軟件的核心，但通常權利人不會將這種表達形式用于市場流通，用戶也無法接觸到這種表達形式。

 

根據(jù)上述規(guī)定，筆者認為，同一計算機軟件的各種表達形式之間是相互一一對應的，屬于同一作品，都屬于受著作權法保護的范圍，復制發(fā)行計算機軟件的目標程序，也構成復制發(fā)行計算機軟件的行為。

 

（二）固件程序屬于計算機軟件，是著作權法保護的對象。

 

關于固件程序的性質，筆者認為，應當將固件和固件程序區(qū)分開：固件是載有在用戶環(huán)境中不能加以改變的計算機程序及數(shù)據(jù)的器件，包含在固件中的計算機程序和數(shù)據(jù)歸類為軟件；載有計算機程序和數(shù)據(jù)的電路歸類為硬件。固件程序就是硬件中的軟件部分，通過執(zhí)行該軟件可以實現(xiàn)特定的硬件功能。通常的固件程序是一段存儲在ROM上，設備啟動之后自動引導配置特定芯片，使之完成特定的功能。[1]雖然固化在ROM中的固件程序，在表現(xiàn)形式上是一種物理結構，但其本質上還是一種軟件，因為：首先，從性質上看，固化在ROM中的程序本身就是代碼化的指令序列，固件程序是可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，屬于計算機程序；其次，從固件程序生成過程來看，固件程序需要首先編寫源程序代碼，然后將源程序編譯成目標程序，再將目標程序燒錄至ROM中，固件程序的開發(fā)過程與普通的軟件沒有區(qū)別；再次，固件程序是獨立于硬件產(chǎn)品的客觀存在，是能夠以某種有形形式復制的智力成果，符合著作權法關于作品的規(guī)定；最后，隨著技術的發(fā)展，ROM技術的進步，通過軟件的硬件化來固化軟件的情況也越來越少（更多的是將軟件直接拷貝至可擦寫的ROM中），固件程序與我們通常所說的程序的區(qū)別已經(jīng)越來越小。

 

對于固化到ROM中的固件程序軟件的目標程序是否應當屬于受保護程序的范圍的問題。在劃定程序受保護范圍上最具有代表性，也最有影響力的，是美國第三巡回上訴法院1983年Apple公司訴Franklin公司一案的判決。1982年，Apple公司發(fā)現(xiàn)Franklin公司在市場上出售的ACE100型計算機的系統(tǒng)程序中，有70多條指令與Apple公司開發(fā)的程序完全相同，F(xiàn)ranklin公司的有些軟件盤上，還毫不避諱地寫著Apple公司程序設計員的名字，于是，Apple公司依照版權法，向賓夕法尼亞東區(qū)聯(lián)邦法院起訴，指控Franklin公司侵權，要求下禁令和獲得賠償。該區(qū)法院的判決認為系統(tǒng)程序、目標代碼程序以及固定在半軟件中的程序均不受版權法保護，因而判Apple公司敗訴。Apple公司不服，上訴到第三巡回上訴法院。該上訴法院的判決明確了用目標代碼表達的程序、固定在半軟件上的程序、系統(tǒng)程序均應受到版權法保護。其中對于固件程序，區(qū)法院的原判決認為：固化在半軟件上的程序已經(jīng)被“制作”在計算機的電路里，因此是一個物理結構，是技術產(chǎn)物，不屬于版權法保護的對象。上訴法院的判決卻認為：所謂版權保護，并不是指保護半軟件這種只讀存儲器的結構，而是指保護里面的程序的表達形式，正如保護文學作品的版權，并不指去保護一本書一樣。所以把程序固化在只讀存儲器中，并不導致該程序失去保護。[2]

 

雖然在Apple公司發(fā)現(xiàn)Franklin公司的判決作出后，還出現(xiàn)了多起關于計算機軟件受版權法保護范圍問題的具有影響力的判決，但對固定在半軟件上的程序應當受到版權法的保護這一問題似乎并沒有人提出過異議。筆者也贊同該上訴法院的觀點，計算機軟件中受著作權保護的對象為表達，固化在ROM(只讀存儲器)芯片中的代碼只是改變了代碼的存儲形式，不能改變軟件受保護的事實，固件程序屬于受計算機著作權保護的對象。被告人分析反向ROM，也并不是為了制作該ROM本身，而是為了獲得ROM中存儲的程序代碼。通過反向提取的方式獲得固化在ROM中的固件程序代碼，再燒錄到另一個ROM中，就和從一臺計算機中將某個計算機軟件的目標程序以某種方式復制到另一臺計算機中的性質是沒有區(qū)別的，兩者區(qū)別僅僅在于存儲代碼的方式和復制代碼的方式而已。

 

二、在未進行源程序的比對的情況下，能否認定構成復制發(fā)行固件程序的行為

 

在侵犯計算機軟件著作權案件中，判斷計算機軟件是否“實質性相似”需要對計算機軟件的源程序進行比對，但一般情況下權利人只能取得侵權產(chǎn)品的目標程序，無法取得源程序，在民事案件中，在被告拒不提交源代碼情況下，人民法院通常會根據(jù)舉證責任的分配，讓被告承擔舉證不能的責任，在軟件的目標程序比對一致的情況下，推定源程序一致，從而判斷侵權成立。顯然，在刑事案件中，并不能根據(jù)舉證責任的分配來推定源程序一致。因此，有觀點認為，認定被告人存在侵犯固件程序著作權的刑事案件中，必須以源代碼的比對作為判斷依據(jù)，僅有目標程序的比對不能認定犯罪行為，本案中，由于沒有查獲到仿制的9700USB網(wǎng)卡芯片ROM中固件程序的源代碼，沒有進行源代碼比對，所以不能認定三被告人存在復制發(fā)行涉案固件程序的行為。

 

刑事案件中的證明標準需要達到案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度?！缎淌略V訟法》第五十三條第二款規(guī)定，“證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。”

 

在司法實踐中，判斷計算機軟件是否“實質性相似”需要對計算機軟件的源程序進行比對，這是因為：1、目標程序同一性判斷只是軟件侵權判斷的基礎，兩軟件的目標程序相同，并不能直接得出兩軟件同一的結論，因為不同的源程序可能實現(xiàn)相同的功能，通過編譯可能得到完全相同的目標程序[3]；2、1992年6月的Computer Associates Internationale公司訴Altai公司一案提出了“三段論侵權確認法”，即在比對軟件之前，應當先進行抽象和過濾，抽象即把屬于不受保護的“思想”本身刪除出去，而過濾則是將思想的表達中屬于公有領域的內容刪除出去[4]。顯然，僅僅是通過目標程序的比對并不能完成“三段論侵權確認法”，因為源程序是程序員編寫的，人們可以讀懂的專門計算機語言編寫而成，只有通過源代碼的比對才能夠將計算機軟件中不受著作權法保護的思想以及屬于公有領域的內容排除出去，而僅對目標程序進行鑒定達不到這一目的。

 

相應的，僅在目標程序比對一致的情況下還可能存在兩種合理懷疑：1、目標程序鑒定一致，但是源程序可能是不一致的；2、權利人的源程序經(jīng)過抽象和過濾后，不存在受保護的內容了。那么，即使在僅進行目標程序比對的情況下，如果綜合全案事實能夠排除上述合理懷疑，也就能夠認定被告人存在復制發(fā)行固件程序的行為。如何排除上述合理懷疑呢？筆者認為，應當綜合考慮以下因素：

 

第一，權利人硬件產(chǎn)品的獨特性。如果權利人的硬件產(chǎn)品系其獨有的，決定了權利人必須針對其特點的硬件開發(fā)固件程序。與普通的計算機軟件相比，固件程序具有以下特點：固件程序服務于硬件，出色的固件程序可以更加充分、巧妙的發(fā)揮硬件的作品，而且優(yōu)秀的固件還可以彌補硬件上的缺陷；市場上各個廠商的硬件不同，需要的固件程序也不相同，市場上不可能存在已經(jīng)完全開發(fā)好的特定硬件的固件程序，各個硬件廠商只能自行或委托他人開發(fā)固件程序，這也就決定了獨特的硬件產(chǎn)品，其對應的固件程序必然具有獨創(chuàng)性的部分，獨創(chuàng)性的部分應受著作權法保護。

 

第二，侵權產(chǎn)品固件程序和權利人的固件程序的目標程序比對結果。侵權產(chǎn)品中的目標程序和權利人的目標程序完全相同或者基本完全相同，在基本完全相同的情況下，能夠對不相同的部分作出合理解釋，這是認定被告人復制權利人固件程序的前提條件。在目標程序比對不相同，或者相似程度不高的情況下，則不能直接認定被告人通過復制的方式將目標程序制作了一份或多份。

 

第三，侵權產(chǎn)品仿制權利人硬件產(chǎn)品的程度。侵犯固件程序著作權犯罪案件中硬件的仿制程度決定了被告人使用權利人固件程序的方式：1、如果被告人完全仿制權利人的硬件，被告人僅需要將固件程序的目標代碼以某種方式提取出來后，燒錄到仿制的硬件中，整個犯罪過程中，被告人并不需要獲取權利人的源程序，也不需要使用源程序；2、如果被告人生產(chǎn)的硬件與權利人的硬件不完全相同，那么被告人需要獲取源程序，再進行相應的修改。在上述第一種侵權方式中，被告人只是需要提取目標程序，整個犯罪過程中，被告人處并不存在源程序，在刑事案件中如果一味堅持必須進行源代碼的比對才能認定構成復制發(fā)行權利人的計算機軟件，不利于計算機軟件著作權保護。

 

第四，被告人供述的吻合程度。被告人的供述應當著重考慮兩個方面的內容：一是被告人接觸到固件程序的情況；二是獲取固件程序及制作復制品的過程。被告人能夠供述其復制的目標程序的來源，并能清楚地供述其提取、復制目標程序的過程，這些供述如果能和前述三點因素相吻合，則可以印證案件事實，有利于排除合理懷疑。

 

本案中，正是綜合考慮了以下事實，在可以排除合理懷疑的情況下，認定了被告人羅開玉、徐振、朱曉勇存在復制發(fā)行了和芯潤德公司涉案固件程序的目標程序的行為，構成侵犯著作權罪：1、9700芯片系和芯潤德公司自行開發(fā)設計的硬件產(chǎn)品；2、被告人產(chǎn)品中的目標程序和權利人的目標程序基本完全相同，達到99.998%的相同程度，僅有的4個數(shù)據(jù)點位不同并不影響程序的正常運行。3、本案被告人通過反向工程仿制了和芯潤德公司上網(wǎng)卡硬件，只需要將固件程序的目標程序燒錄到該硬件的ROM中就可以使仿制的上網(wǎng)卡正常運行，其并不需要對目標程序進行反編譯；4、本案被告人供述被告人羅開玉是和芯潤德公司的經(jīng)銷商，能夠接觸到涉案目標程序的載體，而且對其分析提取和芯潤德公司上網(wǎng)卡ROM中的數(shù)據(jù)，并將該代碼數(shù)據(jù)燒錄到新的ROM中的行為供認不諱。

 

綜上所述，已經(jīng)固化到ROM中的固件程序是計算機軟件，其源程序和目標程序均屬于著作權法保護的范疇。在刑事案件中，目標程序比對一致，即使在沒有進行源代碼比對或者不可能進行源代碼比對的情況下，如果綜合考慮全案事實，能夠排除合理懷疑時，可以認定被告人存在復制計算機軟件的行為。

 

[1]劉延波、鄭世強、王斌、吳瑛：《USB設備固件程序設計》，載《信息工程大學學報》2004年6月第5卷第2期，第58頁。

 

[2]參見鄭成思著：《知識產(chǎn)權論（第三版）》，法律出版社2003年10月第3版，第213-214頁

 

[3]張曉津：《計算機軟件著作權侵權判斷問題研究》，載《知識產(chǎn)權》2006年第16卷總第91期，23頁。

 

[4]“三段論侵權認定法”參見鄭成思著：《知識產(chǎn)權論（第三版）》，法律出版社2003年10月第3版，第223頁

 

（原文鏈接：http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3103635.shtml）