翟國強

　　

我國刑法學通說認為，明確性是刑事立法的基本要求，規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，任何部門法理論都沒有像刑法理論這樣強調(diào)法律的明確性。刑法明確性原則不僅可以使裁判規(guī)范明確，進而限制司法機關的權力，有利于保障公民的基本權利，而且可以使行為規(guī)范明確，從而使一般民眾明確哪些行為被刑法所禁止，有利于保護法益。

 

從憲法角度看，當對權利限制程度較強的時候，需要更高的明確性。因此，刑事法律的明確性要求就高于一般的法律。比如刑法上罪刑法定原則所導出的明確性原則較之于一般法律明確性原則更加嚴格，且懲罰越是嚴厲，明確性的要求越高。

 

 

一般而言，法律法規(guī)是一種抽象存在的“規(guī)范”，即使其構(gòu)成要件和法律效果不明確，如果不通過執(zhí)法機關的執(zhí)行或不在個案中適用，也不會直接侵害憲法上的基本權利。然而基本權利的行使也需要一定的“呼吸空間”，如果這種法律本身可能會導致這種空間縮小則足以構(gòu)成對基本權利的威脅。所謂的畏縮效應理論，即是基于上述理由而產(chǎn)生。當然，適用的前提在于作為審查對象的不明確的法規(guī)范構(gòu)成對特定基本權利的限制方可，如果是非限制性規(guī)范不明確，則并不會造成畏縮效應，故此不構(gòu)成違憲。如果直接限制基本權利和自由的法律存在較多的不確定法律概念，一方面會導致人們產(chǎn)生恐懼心理不敢行使權利。另一方面，執(zhí)行機關也可以任意選擇對象、恣意執(zhí)行該法律限制基本權利。所以明確性原則是保障憲法權利的基本要求，具有憲法上的依據(jù)。

 

 

根據(jù)各國憲法判斷的實踐，判斷特定法規(guī)范是否明確的標準大致有以下幾個。

 

依照通常理性人的判斷。任何法律規(guī)范的文本都可能有多種解釋空間，為此其確切含義可能根據(jù)不同語境而不同。換言之，任何法規(guī)范都無法避免模糊籠統(tǒng)之處，差別不過是程度不同罷了。究竟以何種標準判斷法律規(guī)范是否構(gòu)成模糊籠統(tǒng)呢？明確性原則的功能主要在于消除對憲法基本權利的畏縮效應，為此是否構(gòu)成不明確或模糊籠統(tǒng)可以根據(jù)一般理性人通常的判斷標準。換言之，即使是法律職業(yè)者以其專業(yè)知識和法律方法可以探求出法律規(guī)范的確切含義，如果根據(jù)一般人通常的辨認判斷能力仍無法了解其確切含義，則仍然構(gòu)成模糊籠統(tǒng)，違反明確性原則。

 

法律規(guī)定是否盡到充分告知義務。如果從法律作為行為規(guī)范的角度看，只有明確告知一般民眾法律禁止何種行為，方能保障一種行使權利所需要的安定的法律秩序。法律是否符合明確性要求的標準是所謂的“充分告知”，它要求任何一個心智正常的人都能夠從法律中得知其行為是被禁止的。否則，法律就可能由于未能提供充分合理的告知而坑害無辜的人。

 

法律條文是否足以約束自由裁量權，防止恣意武斷。如果從裁判規(guī)范的角度看，模糊籠統(tǒng)的法律未能夠合理告知可能會導致普遍的不守法，因為實施不法行為被處罰的可能性降低。然而另一方面，對法律適用機關而言，可能會導致自由裁量權的濫用。而法律明確性原則要求法律的構(gòu)成要件明確具體，不至于被適用機關曲解或任意選擇適用，從而保障個人權利。因此，是否構(gòu)成明確性還要看能否有效地約束自由裁量權，實現(xiàn)平等保護并禁止行政部門選擇性地實施法律。除此之外，法律明確性還要求為司法者提供明確具體的裁判依據(jù)，使得裁判者“有法可依”。

 

 

刑法規(guī)范惟有具體明確才能發(fā)揮其指引功能。一方面可使得一般民眾能夠充分了解法律內(nèi)容，從而據(jù)以主張權利；另一方面也可有效約束國家機關依照法律作出決定，降低濫用職權的可能性。但完全由具體明確的法律規(guī)范構(gòu)成的法律，則可能容易與社會現(xiàn)實脫節(jié)，為此一些概括性不確定法律概念成為必要。由此法律在社會變遷的宏觀背景下也能夠具有適用的彈性空間。而過于明確的法律將削弱執(zhí)行者（包括司法和行政部門）的自由裁量空間，無法有效應對社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的新情況。因此在特定情形下，法律條文之中不可避免會出現(xiàn)一些不確定性的規(guī)定。從立法者的角度看，有以下原因。

 

第一，使法律明確化的成本過高。由于詳細辨別所有相關可能性、詳細設計適用于各種情形的行為模式的成本很高，這使得法律非常明確是不可能的，而模糊的法律可減少立法者的制定成本。要制定明確的法律，它必需清楚地說明是否處罰某種行為。而要做此判斷，立法機關又不得不在個人權利自由與公共利益之間進行精確衡量，此種衡量往往耗費成本。如果要求立法者制定非常明確的法律，它很可能將解決問題的責任轉(zhuǎn)移給法院和行政部門，以此來回避制定明確法律的責任，反而無法給予基本權利更大的保障。

 

第二，立法是一個利益妥協(xié)的過程，未必能夠達成完全一致的觀點，所以有時立法者不得不制定模糊法律，以使得法案能夠獲得不同利益群體的支持而通過。此外，模糊法律還保留了進一步改進的空間，使法院和行政部門能夠依據(jù)不同的情況適用法律，而具有較強的靈活性，為將來繼續(xù)進行對話提供了機會。從立法技術角度看，涉及的利益范圍越是廣泛就越是需要不確定法律規(guī)范。

 

因此，法律制定機關不可避免地會采用不確定法律概念。正如美國法學家、大法官馬歇爾所言，“我們絕對不能期望所有的法律條文都如數(shù)字般的精確”。據(jù)此，違憲審查機關在作出憲法判斷之時，必須考慮在特定情形下不明確的法律的必要性，對于那些無法明確化的法律條文而言，只要符合一定的條件即可避免被判斷違憲。

 

 

如果法律規(guī)定不清楚、不確定，以至于根本無法適用或者一旦適用就會導致不公正，違憲審查機關就會宣告該法因模糊而違憲。然而除此之外，對法律進行合憲限定解釋，可以將其不確定性縮減到一個可接受的范圍之內(nèi)。換言之，對于模糊的法律條文，審查機關既可以作出違憲判斷，也可以作出合憲限定解釋，即通過考察法律的文字、法律適用的特殊情形、類似法律的解釋、法律執(zhí)行者（如公安機關）對該法的解釋來推斷法律的涵義。

 

違憲審查機關在作出合憲限定解釋時必須在不確定法律概念對于實現(xiàn)重要的立法目的之必要性與不確定法律概念所產(chǎn)生的畏縮效應之間進行衡量。此種衡量涉及對立法目的和受保護權利的評價，如法律有多重要，某權利需要多大的自由空間？在進行合憲限定解釋時仍然需要衡量解釋所促進的公共利益與解釋對個人權利的影響。當然，這種衡量并不是完全不受到限制。首先應避免侵犯立法權。其次，應當避免作出與法律字面意思完全不同的解釋。因為作出與法律字面意思完全不同的解釋將使人們無法預見何種行為是法律禁止的。最后，解釋應當盡可能使法律具有確定性，否則可能導致職權的濫用。

 

法律明確性原則作為判斷刑事法律正當性的一項重要指標并無爭議，然而問題是這種標準本身的正當性何在？如果承此項原則本身作為一項有法效力的規(guī)范，則必須返回我國法律規(guī)范體系本身來尋求其正當性。在國外憲法判斷中，對刑法明確性原則的憲法規(guī)范依據(jù)和適用的步驟、基準已經(jīng)積累了大量案例，并發(fā)展出了各自不同的適用方法。如果對這些適用方法進行比較借鑒，進而運用憲法解釋的方法對我國憲法上的相關條款進行解釋，同樣可以為法律明確性原則的憲法適用提供制度空間。

 

（作者為中國社會科學院法學研究所研究員，本文系北京政治文明建設研究基地課題“完善憲法實施機制研究”（2018zzwm009）成果。）

 

(原文鏈接：http://newspaper.jcrb.com/2018/20180823/20180823_003/20180823_003_4.htm)