改革開放40年來，中國刑事審判在參與社會治理方面積累了寶貴經驗，作出了重大貢獻。與此同時，以豐富的中國立法和司法為依托，廣泛借鑒域外的刑法知識，我國刑法學研究經過沉淀積累，也取得了長足進展。在此基礎上，2018年的刑法學研究繼續(xù)重視基礎理論的總結、創(chuàng)新與反思，主動回應社會現(xiàn)實關切的新興問題、熱點問題和疑難問題，彰顯出時代特色以及刑法積極參與社會治理的重要角色，凸顯了新時期我國刑法學界鮮明的問題意識與自主意識。

 

要點一

 

改革開放40年與中國刑法（學）

 

在改革開放40周年的時間節(jié)點，自宏觀層面回顧、總結與展望刑法變遷和刑法學研究，自然成為該年度刑法理論研究的一個重要主題。對此，有學者總結道，經過40年的發(fā)展，我國刑法學科已經走過了草創(chuàng)階段，經歷了從以立法論為中心到司法論為中心的刑法學轉變，進入了一個以教義學為主體知識的階段。

 

在刑法制度變遷方面，我國先后頒行了1979年新中國的第一部刑法和1997年的新刑法。而1997年刑法頒行至今，我國立法機關又相繼通過了1個單行刑法、10個刑法修正案和13個刑法立法解釋。經過40年的立法變遷，我國刑法總體上完成了從偏重懲治犯罪到懲治犯罪與人權保障并重的理念轉變。在我國刑法未來立法方向上，有論者指出，綜合我國社會發(fā)展的總體目標、社會文明的發(fā)展程度和刑法立法水平的提升程度，應繼續(xù)堅持適度犯罪化的方向。在犯罪化的刑法擴張過程中，以犯罪門檻下降和輕罪數(shù)量增加為主要表現(xiàn)形式的輕罪立法，是刑法積極參與社會治理的需要，也是當前和今后我國刑法立法的趨勢之一。對此，有論者指出，輕罪立法的方向應定位于處理輕微危害社會行為、保障公民權利，以避免過度犯罪化。為此，輕罪立法的配套制度建設上，既要推進行政處罰權的司法化改造以避免行政拘留等人身自由罰的行政處罰擴張，也要增設輕微刑罰制度，構建前科消滅制度，并完善司法上的出罪機制。在刑事制裁模式上，有論者認為，我國應立足于刑法制裁體系的輕緩化和預防功能，不斷推進刑法制裁措施的實質多元化和結構平衡，這中間也包括刑罰附隨后果制度的完善。事實上，犯罪化與刑事制裁體系調整是“一體兩面”的關系，犯罪化路徑的選擇一定意義上就是對懲罰體系的優(yōu)化方案。現(xiàn)有懲罰體系有其合理性、現(xiàn)實性和歷史繼承性，應在維持其基本框架的前提下進行調整，即取消治安管理處罰法等行政法律中的行政拘留，并對這些法律的懲罰類型進行優(yōu)化，將以剝奪自由為內容的懲罰類型全部納入刑法。一言以蔽之，以應否剝奪人身自由作為標準，來區(qū)分刑法與規(guī)定有懲罰內容的行政法各自調整范圍。

 

在刑法學研究方面，有論者認為，改革開放以來的40年是我國現(xiàn)代刑法學逐步奠定并開始形成中國特色的時期，但如何提升中國刑法學研究的主體性，塑造符合中國現(xiàn)實社會治理需要、有利于維護人的基本權利和尊嚴的刑法學知識體系，還需要對刑法學的基本研究路徑進行整體性反思。有論者指出，40年來我國刑法學研究盡管經歷了注釋刑法學、刑法哲學、比較刑法學、刑事政策學、刑法教義學等多種研究方法，但仍然存在研究視野相對狹窄、現(xiàn)實關切相對滯后、刑罰研究相對薄弱等問題。只有進一步拓展學科交融的研究視野，樹立實踐關切的問題意識，才能滿足社會治理的現(xiàn)實需要。

 

基于此，接續(xù)近年來“風險刑法觀”“積極刑法立法觀”“預防性刑法觀”等刑法觀念的倡導以及對“新工具主義刑法立法”“情緒化刑法立法”“象征性刑法立法”等立法現(xiàn)象批判的基礎上，諸多學者就未來刑法發(fā)展提出了各自不同的“刑法觀”。如有論者提倡“理性交往的刑法觀”。這種刑法觀以“關系理性”和“交往理性”為哲學依據(jù)，以“大數(shù)法則”為社會學依據(jù)，分別將“生活理性”和“融合范式”作為實踐特性和學術特性。有論者主張，我國刑法學研究應當實現(xiàn)從“平面刑法學”到“立體刑法學”的轉換。“立體刑法學”以社會系統(tǒng)論為理論基礎，主張作為法律系統(tǒng)子系統(tǒng)的刑法，一方面應通過運作上的封閉性實現(xiàn)刑法教義學的再生產，另一方面應通過認知上的開放性與其他法律系統(tǒng)的子系統(tǒng)實現(xiàn)銜接。有論者則認為，目的理性的刑法體系要求發(fā)展一種受刑事政策目標指引的功能化的刑法解釋論。這種刑法解釋論認為，刑事政策的目的性思考代表的價值判斷與傳統(tǒng)教義學規(guī)則代表的形式邏輯之間是相互補充、相互牽制的關系；它摒棄兩種極端的立場：一是主張純粹實用主義導向的刑事政策的論證；二是認為刑事政策對刑法體系的任何干涉都應被禁止。也有論者基于“情景犯罪學”所顯現(xiàn)的通過減少、消除犯罪機會或者條件來預防犯罪理念及其在社會實踐中的積極效果，而主張我國的刑事立法和司法以及刑法學研究，均應當從“打擊犯罪”向“預防犯罪”方向傾斜——走向“預防性刑法”。雖然以上各種“刑法觀”尚未充分展開，相互間也談不上實質性的競爭與對抗，但從“刑法觀”著眼的研究本身，已在某種程度上呈現(xiàn)出我國刑法理論研究者自身理論融貫性的要求和研究主體性的意識。

 

要點二

 

正當防衛(wèi)制度的反思

 

2017年“于歡案”余熱未消，2018年又發(fā)生了“昆山反殺案”。熱點案件疊加，使得“正當防衛(wèi)”成為2018年度刑法理論研究的一個熱詞。

 

首先是正當防衛(wèi)制度的根據(jù)問題。有論者主張法確證說（法秩序維護說），認為通過對不法侵害的消極預防和積極預防維護法秩序的經驗有效性。有論者認為應當從理性人普遍同意的角度理解正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)，主張正當防衛(wèi)的首要目的在于保護公民個人權益，但國家和公共利益等超個人法益作為公民自由權利的前置保障機制，同樣屬于正當防衛(wèi)的保護對象。有論者提倡法益懸置說，主張正當防衛(wèi)的依據(jù)在于行為人違反了不得侵犯他人之義務，其法益在必要限度內被懸置，防衛(wèi)人損害行為人懸置程度內的法益不成立犯罪。也有論者批判德國在正當防衛(wèi)根據(jù)論上個人保全原理與法確證原理相結合的二元論，提倡正當防衛(wèi)的原理是優(yōu)越的利益保護。與正當防衛(wèi)制度緊密相關的，是對無責任能力者侵害的反擊行為之性質（成立正當防衛(wèi)還是緊急避險）問題。有論者從該問題切入，提倡構建以公民自由為根據(jù)、以責任分配為維度的緊急權體系。該體系承認防御性緊急避險概念，因而否定對無責任能力者可以正當防衛(wèi)，也無損于被侵害者利益的全面保護。

 

其次是正當防衛(wèi)在司法實務中存在的突出問題，尤其是防衛(wèi)過當條款在司法中近乎淪為“僵尸條款”的尷尬現(xiàn)狀。有論者指出，實務中正當防衛(wèi)的問題主要表現(xiàn)在僅以損害結果來認定防衛(wèi)過當、將防衛(wèi)過當普遍認定為故意犯罪、防衛(wèi)過當免除處罰的適用范圍較窄，尤其在防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷或死亡的情況下，存在著正當防衛(wèi)認定過嚴而防衛(wèi)過當認定過寬的司法困境。對此，有論者認為，克服防衛(wèi)限度判斷中唯結果論的傾向需要將考察重心轉移到行為上。為此，一是建構“構成要件——防衛(wèi)限度”的雙層檢驗機制，二是將防衛(wèi)過當判斷細分成“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個階段，且賦予行為過當以優(yōu)先于結果過當?shù)牡匚?。有論者則指出，正當防衛(wèi)在我國司法實務中的異化，不在于法教義學的建構不足，而在于司法裁判將自身的功能錯誤地定位為糾紛解決。值得一提的是，家暴引起的犯罪尤其是受虐婦女在長期持續(xù)的家庭暴力作用下不堪忍受實施的殺夫行為，也拓展了正當防衛(wèi)討論的視野。有論者從持續(xù)性危險角度分析，主張在這種情形下應賦予家暴受害者正當防衛(wèi)權。有論者則認為，可借鑒美國刑法引入“受虐婦女綜合征”這一心理學概念的經驗，在我國當前缺乏出罪空間的法律框架下增強“受虐婦女綜合征”因素在刑事責任裁量中的作用，通過與正當防衛(wèi)、被害人過錯等抗辯事由相結合，以對刑事責任的減免進行類型化處理。

 

最后是正當防衛(wèi)限度判斷規(guī)則的建構。有論者主張，應當將“明顯超過必要限度”拆分成“必要限度”和“明顯超過”分別加以理解。其中，“必要限度”是指最低強度的有效防衛(wèi)行為的強度；“明顯超過”是指防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的危險比最低強度的有效防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的危險至少高出一個檔次。類似地，有論者提出，對于防衛(wèi)限度的認定，應貫徹“權利無須向不法讓步”原則采必須說的立場。即便不法侵害并未嚴重危及他人人身安全，以造成不法侵害人死傷的必要措施進行防衛(wèi)的，也可能構成正當防衛(wèi)。但是，在防衛(wèi)行為所損害的法益不成比例地遠超所保護的法益、面對明顯無責任能力的不法侵害人、防衛(wèi)挑撥以及被侵害人與侵害人之間存在緊密家庭關系等情形中，應當對防衛(wèi)權限予以限制。也有論者認為，應從正當防衛(wèi)是權利保護和公力救濟例外之制度目的著眼來說明作為權利行使行為之正當防衛(wèi)的內在限度。具體而言，對不具有可恢復性或恢復原狀困難的法益，若是為保護法益所必須的行為，即無須進行利益衡量；對超出必要限度造成損害，則可根據(jù)利益衡量的原理來評價是否屬于防衛(wèi)過當。

 

可喜的是，在熱點案件所引發(fā)的輿論討論和學術研究的持續(xù)探討呼吁下，實務部門先后發(fā)布與正當防衛(wèi)相關的指導性案例。相關指導性案例的裁判要旨，吸收了不少當前的理論成果，這可以視為刑法理論研究推動實務發(fā)展的典型。

 

要點三

 

行政犯的理論與實踐

 

近年來，隨著我國刑法立法中法定犯數(shù)量的增加，以及社會中行政違法與刑事不法相互交織的情形日益普遍，法定犯（行政犯）時代正在（已然）到來。然而，自行政犯被納入刑法視野以來，理論和實務上持續(xù)存在的重大問題便是如何定位和處理行刑關系。

 

在總體定位上，有論者指出，行政刑法是以前置行政法為必要條件，但又相對獨立于前置行政法而存在的刑法之有機組成部分。也有論者認為，應在確認行政犯行政違法性的前提下，根據(jù)刑法法益保護原則的要求，堅守刑法評價獨立性的原則，合理界定在不同法益保護必要性的條件下，由行政不法向刑事不法轉化的條件、根據(jù)與要素，以形成明確的行刑關系界分標準與認定依據(jù)。有論者認為，在行政刑法中綜合考量前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一、刑事立法定性與刑事司法定量相統(tǒng)一，這是法秩序統(tǒng)一原理的要求，是設立、確定犯罪的刑事立法所應恪守的邊界和刑事司法解釋法律所應遵循的規(guī)則，也是“行政優(yōu)先為原則、刑事先理為例外”的行刑銜接的程序構建的規(guī)范基礎。有論者則強調，對行政犯的處理應嚴格恪守罪刑法定原則。因為刑法不應成為社會管理法，行政犯不應成為社會治理中的利器，罪刑法定原則不應成為社會治理失范的犧牲品。尤其是近年來司法實務中頻發(fā)的代購銷售假藥類案，正是詮釋行政犯應該如何在出罪與入罪雙重層面堅守罪刑法定原則的經典詮釋視角。行政刑法的行政從屬性在訴訟程序中的表現(xiàn)之一，是行政行為在刑事訴訟中成為先決問題。與此相伴的問題是，行政行為是否對刑事審判具有拘束力。對此，有論者提出，對于負擔行政行為，法院應對作為刑事制裁前提的行政命令的合法性進行審查；對于授益行政行為，基于維護相對人信賴、保障人權的需要，法院應當承認其對法院的拘束作用。行政犯多體現(xiàn)在經濟犯罪、環(huán)境犯罪、交通犯罪等領域，特別是近年來隨著網絡安全法、反恐怖主義法、電子商務法等特定領域行政性法律法規(guī)的通過，使得行政法與刑法的界限問題、刑法自身的邊界問題變得更為突出。因此，這些討論對于推動行政法與行政刑法的界分和銜接以及具體案件的適用具有重要的方法論意義，這也是未來刑法學研究的主要方向。

 

在具體操作層面，有論者指出，應扭轉“刑法從屬于行政法”的思維，將行政犯置于刑法范疇下進行討論，圍繞刑法目的對構成要件要素進行實質解釋；當行政行為成為刑事訴訟中的先決問題時，需要對行政行為進行實質的司法審查。也有論者提倡，通過行政犯所間接威脅的最終利益為法益，以抽象危險犯作為限制工具限制其適用范圍。非法經營罪在司法實務中的擴張即鮮明體現(xiàn)了“刑法從屬于行政法”的思維模式，正如有論者所指出的，司法中，實務部門基于處罰必要性的考慮，無視立法者的本意，將非法經營罪理解為破壞社會主義市場經濟秩序罪的兜底條款甚至囊括所有具備“違法”和“經營”這兩個特征的行為的“口袋”。面對這種不當?shù)臄U張現(xiàn)象，有論者主張對非法經營罪這種行政犯而言，應在正確理解行政許可的基礎上，對違反行政許可作出符合法律規(guī)定的認定，并進行實質判斷，以合理限縮該罪的范圍。

 

要點四

 

人工智能時代的刑法應對

 

人工智能在改變我們生產與生活方方面面的同時，也對法律提出了諸多問題和挑戰(zhàn)。這些問題中，既包括法律理念與法律原則問題，也包括法律主體制度與責任制度問題。

 

在刑事法領域，首當其沖的問題是人工智能的刑事主體地位問題。對此，否定者認為，在理論層面不管人工智能是依照預設程序運行，還是脫逸預設程序的自主運行，均缺乏認定刑事責任主體的關鍵要素——自由意志（包括認識因素和意志因素）；在實踐層面，人工智能體的法律人格的內涵無法真正落實，也無法證明人工智能體具有完全的行為辨認能力，更無法證明人工智能體可以真正感知懲罰?？隙ㄕ哒J為，依據(jù)辨認能力和控制能力不同可將人工智能區(qū)分為弱人工智能和強人工智能。前者是在預設程序范圍內運行，充其量是犯罪工具，并無承擔刑事責任可言；后者則是在預設的程序外犯罪，應肯定人工智能產品具備獨立的人格和刑事責任能力。事實上，這一熱點問題也帶動了對刑法理論基礎問題責任論的討論，或者反過來，責任論基本問題的討論也可以看成刑法理論研究對熱點問題的潛在回應。對此，有論者認為，意志自由是責任的基礎，即便自由意志難以得到科學證明，但自由意志是值得向往和保護的，我國刑法采取了以心理責任為前提的規(guī)范責任論，這也是司法實踐的應有立場。有論者強調，隨著刑事法治的推進責任主義的思想觀念將逐漸獲得認同，也即只有在具有非難可能性的情況下，行為人才能對不法行為承擔責任。我們應進一步推進以非難可能性為中心的責任概念，而違法性認識和期待可能性是為非難可能性提供根據(jù)的兩個維度。

 

其次是人工智能相關犯罪的責任歸屬問題。人工智能所引發(fā)的危險行為，既包括智能系統(tǒng)的技術危害，也包括智能系統(tǒng)作為工具時被非法利用或濫用引發(fā)的危害，甚至作為獨立主體的內在風險（如果承認人工智能責任主體地位）。就此而言，人工智能犯罪是人工智能系統(tǒng)研發(fā)、提供、應用和管理相關領域中所發(fā)生的犯罪，既包括侵害人工智能系統(tǒng)安全犯罪和智能化的傳統(tǒng)犯罪，也包括利用人工智能侵犯個人信息的犯罪、違反人工智能安全管理義務的犯罪以及人工智能產品的犯罪。對此，有學者提出以下歸責思路：（1）技術中立原則；（2）基于產品責任的刑法替代責任；（3）基于監(jiān)督義務的業(yè)務過失責任；（4）基于獨立主體的罪過責任。與此同時，也不乏從微觀角度展開對人工智能犯罪具體問題的研究，如有的主張應在人工智能時代啟動對侵犯財產犯罪的刑事立法，既在總則中規(guī)定人工智能作為犯罪主體的情形和相應法定刑，也在分則中增補相關罪名；有的從過失犯的處罰間隙角度論證人工智能時代刑法的歸責走向；有的則嘗試說明在自動汽車程序涉及中克服“電車難題”的正當性；有的則嘗試設計自動駕駛交通肇事刑事責任的認定與分配。

 

再次是人工智能犯罪的刑事制裁方式。有論者提出，強人工智能產品的設計者和使用者未履行預見義務和監(jiān)督義務，可能承擔相應的刑事責任。對于強人工智能產品的犯罪，有必要在刑法中增設刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀等新的刑罰種類；在條件成熟時，或許可新設適用于智能機器人的財產刑或權利刑等新型的刑罰制裁方式。

 

從廣義看，應對人工智能犯罪與應對網絡犯罪一樣，是刑法積極參與社會治理過程中因應科技發(fā)展的應有反應。如果不考慮科技發(fā)展所可能給人類帶來的風險，并且通過法律來控制這一風險，就可能將人類帶入風險失控的深淵。因而，法律如何反應才能既有效規(guī)制技術風險，又合理引導而不是妨礙技術發(fā)展，是必須回答的時代難題：若完全指向技術促進，則排斥包括刑法在內的法律的干涉；若只是強調風險防控，則呼喚刑法的積極強勢介入。就此而言，目前的研究總體狀況是，表態(tài)多于共識，猜測大于實證；或許這是理論研究積極回應新興科技領域的必經階段?？梢灶A見，人工智能的法律應對，同網絡法需要以領域法的思維打通傳統(tǒng)各法學學科間的壁壘一樣，也需要所有法學專業(yè)研究者共同參與，需要科技界和法律界合力公關。人工智能是包括刑法學在內的學科交叉研究的新視域，相信該問題會在下一步持續(xù)成為包括刑法學在內的法學研究熱點。

 

要點五

 

反腐視野下的貪污賄賂犯罪研究

 

在黨和國家保持反腐敗斗爭的高壓態(tài)勢下，貪污賄賂犯罪的研究繼續(xù)成為2018年刑法學的一個研究熱點。

 

首先是受賄犯罪的核心論題即法益問題。有論者主張受賄罪的保護法益為職務和職務行為的不可交易性。這不僅可反映傳統(tǒng)受賄罪權錢交易的本質，也可以為受賄罪近年來的立法修訂、司法適用確定邊界，為各種非典型性受賄行為提供較為合理的解釋。有論者則認為受賄犯罪的保護法益應區(qū)別對待。具體而言，普通受賄的保護法益是職務行為的不可收買性；加重普通受賄的保護法益則可能還包括職務行為的公正性；斡旋受賄的保護法益是被斡旋的國家工作人員職務行為的公正性，以及國家工作人員的職權或地位所形成的便利條件的不可收買性；利用影響力受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的公正性，以及國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。

 

其次是對貪污賄賂犯罪具體適用的教義學闡釋。這中間，有的是對“謀取正當利益”“為他人謀取利益”以及受賄罪的“所得數(shù)額及情節(jié)”和“降檔升格”的非數(shù)額情節(jié)等具體構成要件要素展開分析，有的是從業(yè)務侵占的方向區(qū)分貪污罪與盜竊、詐騙等侵犯財產罪，有的則是研究受賄罪的加重情節(jié)、貪污賄賂犯罪特別從寬處罰的制度價值以及賄賂犯罪的量刑問題。對于實務中出現(xiàn)的事后受賄的特殊表現(xiàn)形式，有論者指出，“事后知情型受賄”仍然屬于受賄罪范疇，因為在事后知情型受賄中，國家工作人員與特定關系人存在著利益上的共同關系，特定關系人于收受財物之時即具有幫國家工作人員單方“代收”的性質，國家工作人員知情后不要求退還或者上交， 等于事后接受了請托人通過特定關系人“轉交”的財物， 其傳遞的信息仍然是職務行為可以被交易的， 受賄的故意在接受“轉交”財物過程中得以形成。

 

最后是全面反腐相關制度的研究。有論者強調，盡管目前黨和國家反腐敗斗爭的壓倒性態(tài)勢已經形成，但要取得反腐敗斗爭的最后勝利，必須繼續(xù)保持反腐敗的高壓態(tài)勢，堅持以零容忍的態(tài)度懲治腐敗。應構建具有遏制腐敗誘因發(fā)生功能的罪刑規(guī)范，重點增設“誘因控制型”賄賂犯罪，提升賄賂犯罪立法的規(guī)制能力和效果。同時，2018年新修改的刑事訴訟法也著重加強反腐敗國際追逃追贓的工作力度，豐富了反腐敗和國際追逃追贓的手段，即增加專章建立犯罪嫌疑人、被告人潛逃境外的缺席審判程序。在此基礎上，有論者建議把跨境追逃追贓作為國家治理與全球治理的重要組成部分，建立引渡替代機制、承認與執(zhí)行外國判決機制、資產分享機制。

 

除了以上比較集中的重點研究主題外，2018年的刑法理論研究還呈現(xiàn)出一個重要特征，那就是以問題為導向的精細化研究風格進一步凸顯。這其中既有將客觀歸責理論及其下位規(guī)則應用于具體犯罪的研究，如以客觀歸責理論分析財產犯罪案件、交通肇事犯罪、環(huán)境犯罪等，也不乏對同類犯罪多角度加以展開的討論，如清償效果視角下的三角詐騙、捐贈詐騙、乞討詐騙等特殊行為是否構成詐騙罪、貸款詐騙罪中擔保條款的解釋適用和二維碼等新興支付方式下盜竊與詐騙的界限等。即便就犯罪論體系問題上三階層與四要件的爭論而言，“理論上爭論不休，實踐中反應冷淡”的現(xiàn)象也在悄然改變。例如，對階層犯罪論體系的研究也具有鮮明的實踐導向。具體而言，有論者就階層理論在過失犯認定中的司法適用展開分析，有學者展示共犯論領域階層思考的現(xiàn)實意義，有論者則在理論與實踐的雙重視野下檢驗階層體系下間接正犯與教唆犯的區(qū)分標準，等等。以上研究均以實務中遇到的疑難案件或典型案件為出發(fā)點，體現(xiàn)出我國刑法學研究本土意識和主體意識的強化，這也是我國刑法研究發(fā)展和創(chuàng)新的突破點。

 

此外，基于刑事政策上的考慮而成為2018年理論研究熱點的，還有掃黑除惡專項斗爭背景下“黑勢力”與“惡勢力”的界分、“軟暴力”的認定，企業(yè)產權的刑事法律保護，互聯(lián)網“灰黑產”的刑法規(guī)制，以及“套路貸”的認定和處理等問題。限于篇幅，不一一展開。

 

（原文鏈接：https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/01/id/3641523.shtml）