□ 前沿關(guān)注

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當今世界正處于從工業(yè)經(jīng)濟向數(shù)字經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的加速期，伴隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，物理世界正在快速地數(shù)據(jù)化，數(shù)據(jù)成為關(guān)鍵生產(chǎn)要素。黨中央和國務(wù)院明確提出要加快培育發(fā)展數(shù)據(jù)要素市場，建立數(shù)據(jù)資源清單管理機制，完善數(shù)據(jù)權(quán)屬界定、開放共享、交易流通等標準和措施，發(fā)揮社會數(shù)據(jù)資源價值。民法典第一百二十七條明確了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性，但未確定對數(shù)據(jù)的法律保護路徑。如何理解數(shù)據(jù)這一不同于傳統(tǒng)的民事財產(chǎn)客體，進而為數(shù)據(jù)財產(chǎn)提供適宜的法律保護，保障公共利益的同時促進數(shù)據(jù)生成、采集和利用，有待理論與實踐的進一步探索。

一、數(shù)字經(jīng)濟時代需要明確數(shù)據(jù)財產(chǎn)的保護

數(shù)據(jù)被稱為“21世紀的新石油”。但同時，數(shù)據(jù)具有迥異于傳統(tǒng)資源和生產(chǎn)要素的屬性，構(gòu)成了數(shù)字經(jīng)濟區(qū)別于傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)的微觀基礎(chǔ)。首先，不同于石油的總量是有限的，數(shù)據(jù)總量趨近于無限。據(jù)IDC報告，全球產(chǎn)生和存儲的數(shù)據(jù)總量從2009年的0.8ZB，增加到2018年的33ZB，并預計在2025年達到175ZB。其次，不同于石油等競爭性資源，數(shù)據(jù)的使用是非競爭性的，一個人的使用不妨礙其他人使用。最重要的是，不同于石油等傳統(tǒng)資源有一套權(quán)屬、邊界清晰的規(guī)則體系，數(shù)據(jù)受法律保護的界限是不清晰的。而參照傳統(tǒng)資源對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)設(shè)權(quán)保護，存在理論與實踐上的障礙。從數(shù)據(jù)本身屬性出發(fā)，數(shù)據(jù)不同于有形物體，難于控制易于復制“泄露”，識別數(shù)據(jù)進而設(shè)權(quán)存在難度；從激勵角度出發(fā)，數(shù)據(jù)無需激勵就會大量產(chǎn)生，因此無需設(shè)權(quán)；從公眾利益出發(fā)，數(shù)據(jù)設(shè)權(quán)會阻礙信息的自由流動，可能會“得不償失”；從權(quán)利分配出發(fā)，非個人數(shù)據(jù)、機器數(shù)據(jù)的生成、收集等環(huán)節(jié)參與主體眾多，難以分配權(quán)利；從現(xiàn)有法律框架出發(fā)，著作權(quán)法、商業(yè)秘密保護、合同法與反不正當競爭法等已從不同角度給予數(shù)據(jù)一定的保護。對此，有學者指出，相比于石油，數(shù)據(jù)更像陽光或者基礎(chǔ)設(shè)施。

與此同時，市場主體特別是已經(jīng)掌握了大量數(shù)據(jù)的大型企業(yè)紛紛呼吁數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為這些企業(yè)的重要資產(chǎn)和盈利來源，也是企業(yè)掌握市場競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵。“奮韓網(wǎng)訴58同城案”“新浪微博訴飯友案”“淘寶訴美景案”“大眾點評訴百度案”等案件中，糾紛的關(guān)鍵均在于數(shù)據(jù)。但從現(xiàn)行法律來看，對于個人信息，民法典、個人信息保護法、刑法等主要從人格利益角度對數(shù)據(jù)進行保護，并未規(guī)范其財產(chǎn)利益的流轉(zhuǎn)；對于非個人數(shù)據(jù)，著作權(quán)法僅能保護具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)集合，商業(yè)秘密僅保護處于保密狀態(tài)的數(shù)據(jù)信息，反不正當競爭法給予企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)一定保護，但無法對哪類數(shù)據(jù)應該獲得何種保護給出明確的答案，對于層出不窮的新型數(shù)據(jù)不正當競爭，只能以回應性裁決的方式來實現(xiàn)，絕大多數(shù)具有財產(chǎn)價值的數(shù)據(jù)缺乏明確的法律保護。

就社會整體利益而言，數(shù)字經(jīng)濟需要數(shù)據(jù)的流動和重復使用，在對數(shù)據(jù)財產(chǎn)沒有明確法律保護依據(jù)的情況下，擁有數(shù)據(jù)的主體因為缺乏經(jīng)濟激勵不愿意對外開放交易數(shù)據(jù)，或者因為缺乏對合同協(xié)議的信任、擔心第三方盜用等原因，需要投入更多的成本做好技術(shù)措施，才能實現(xiàn)數(shù)據(jù)交易，徒增社會成本。而難以通過自身渠道生成、采集數(shù)據(jù)的小企業(yè)，則更難通過合法途徑以合理成本獲取數(shù)據(jù)。當前全國眾多數(shù)據(jù)交易所難以實現(xiàn)規(guī)模化交易，原因也在于數(shù)據(jù)權(quán)屬不清，難以成為交易商品。

因此，數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護需要充分把握數(shù)據(jù)不同于有形財產(chǎn)的特性，在平衡公眾利益和私人利益中，尋求合理的保護方式，在保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益的同時，促進數(shù)據(jù)的有序流動。

二、建立以數(shù)據(jù)集合為客體、以數(shù)據(jù)控制者為主體的數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護體系

（一）數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護的客體

數(shù)據(jù)具有價值密度低的特征，單個數(shù)據(jù)的價值非常低，幾乎可以忽略不計，只有海量數(shù)據(jù)匯集在一起，成為數(shù)據(jù)集合后，才具有了普遍意義上的價值。如對于網(wǎng)絡(luò)上的用戶行為數(shù)據(jù)，某個用戶對某一產(chǎn)品的購買、評價，對于商品營銷策略改進，或者用戶畫像基本沒有用處，只有對大量的同類用戶關(guān)于同類產(chǎn)品的購買、評價等行為進行分析，才能獲得有商業(yè)價值的結(jié)論。同樣，對于交通數(shù)據(jù)，某個路口某個時間段的信號燈和車流、人流數(shù)據(jù)，并無分析意義，只有大量數(shù)據(jù)匯聚后，才能通過數(shù)據(jù)分析支撐智能交通管理。人工智能需要的海量數(shù)據(jù)學習樣本也是如此。因此，應基于交易確定模式，將對于數(shù)據(jù)的保護限于有交易價值的數(shù)據(jù)集合，既契合了促進數(shù)據(jù)要素流動的初衷，同時又降低了數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護的社會成本。

（二）數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護的主體

我國現(xiàn)行法律規(guī)定的數(shù)據(jù)相關(guān)主體，包括數(shù)據(jù)安全法和個人信息保護法中的個人、組織、數(shù)據(jù)處理者、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者、從事數(shù)據(jù)交易中介服務(wù)的機構(gòu)、個人信息處理者等，主要是從數(shù)據(jù)和個人信息保護的角度識別責任主體。而關(guān)于數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護的主體，即財產(chǎn)權(quán)益的歸屬，可參考引入歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）中數(shù)據(jù)控制者的概念，為單獨或者與他人共同確定個人數(shù)據(jù)處理的目的和方式的自然人或法人、公共機構(gòu)、行政機關(guān)或其他組織。數(shù)據(jù)集合的財產(chǎn)權(quán)益不屬于單條數(shù)據(jù)的提供者，而歸于能夠收集處理、且最大化數(shù)據(jù)收益的數(shù)據(jù)集合實際控制人。同時，將公共機構(gòu)、行政機關(guān)也作為數(shù)據(jù)集合控制者，可以激勵公共數(shù)據(jù)的開放和利用，明確公共數(shù)據(jù)同樣享有財產(chǎn)利益。明晰的產(chǎn)權(quán)界定是資源有效配置的前提，通過明確數(shù)據(jù)集合的財產(chǎn)權(quán)益歸數(shù)據(jù)集合控制者所有，可以涵蓋委托、代理、職務(wù)行為等不同的內(nèi)部合作形式，并通過合約安排，以較低的談判成本來促進不同利益主體參與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)中，最大化數(shù)據(jù)收益，進而不斷產(chǎn)生新的數(shù)據(jù)集合，推進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（三）數(shù)據(jù)財產(chǎn)的保護路徑

在已明確數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)價值的前提下，是否將數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益上升為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利，是數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護的關(guān)鍵問題。對于財產(chǎn)權(quán)益的不同保護方式，區(qū)別在于基于客體確定性不同導致的義務(wù)成本的不同，進而分為不同排他程度的設(shè)權(quán)模式和行為模式。對于在無形的信息上設(shè)立權(quán)利，將比在有體物上設(shè)定權(quán)利增加了他人的義務(wù)，因此其界限并非是完全明確的，而可以選擇從設(shè)權(quán)到行為譜系上的一個區(qū)間。如參考知識產(chǎn)權(quán)，對于著作權(quán)而言，權(quán)利客體即作品本身的形式是多樣的，且具有較大的主觀任意性，很難準確定義其保護范圍，而相反，其利用行為是較容易界定的。因此，著作權(quán)采取設(shè)權(quán)模式加行為規(guī)制的方式，實現(xiàn)對作品的保護，可以避免公眾因難以識別權(quán)利客體造成的較大注意義務(wù)，通過規(guī)避一系列行為從而在滿足個人欣賞創(chuàng)作的同時，不侵犯他人的權(quán)利。對于商業(yè)秘密而言，客體更加具有不確定性，沒有固定的形式要求，更無法通過公示而明確保護客體。因此，對于商業(yè)秘密，并沒有通過設(shè)權(quán)模式進行保護，而是將商業(yè)秘密定位為一種受法律保護的財產(chǎn)利益，通過行為模式，禁止盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為，以及披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的行為，明確公眾的行為邊界，避免過大的注意義務(wù)。數(shù)據(jù)財產(chǎn)客體因其自身范圍的模糊性，不具備創(chuàng)造性等要求，確定性程度低于作品，但基于交易確定模式，相對于商業(yè)秘密又有較為明確的客體界定。因此，對于數(shù)據(jù)集合財產(chǎn)的保護應該介于著作權(quán)保護模式和商業(yè)秘密保護模式之間。當前可以以行為模式為主，設(shè)權(quán)模式為輔，主要規(guī)制某些特定類型主體的特定行為。這也與歐盟關(guān)于機器數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)利、日本反不正當競爭法中關(guān)于限定提供數(shù)據(jù)的保護思路一致。而隨著技術(shù)的進步，如區(qū)塊鏈等登記公示技術(shù)的成熟和應用成本降低，可以轉(zhuǎn)為設(shè)權(quán)模式為主，行為模式為輔，關(guān)注點轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)集合本身。