作者：王雨田 周明

編者按：

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，網(wǎng)絡從一種信息溝通工具逐步成為虛擬網(wǎng)絡社會的載體；與此同時，網(wǎng)絡犯罪日益頻繁，犯罪形式不斷升級，傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡上出現(xiàn)了新的犯罪形式。為了積極探索疑難復雜新型網(wǎng)絡犯罪的刑事司法應對方案，服務審判實踐，本刊特開辟專欄，對由中國應用法學研究所主辦的“互聯(lián)網(wǎng)刑事司法重難點問題研究”主題征文擇優(yōu)刊發(fā)，以饗讀者。

大數(shù)據(jù)時代，個人信息成為重要的生產(chǎn)要素和商業(yè)競爭資源，同時也與公民的人身安全、財產(chǎn)安全密切相關。為有效打擊侵犯公民個人信息犯罪，“兩高”于2017年出臺的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將個人信息分為敏感信息、重要信息和一般信息，分別規(guī)定了五十條以上、五百條以上、五千條以上的入罪標準，并將該數(shù)量標準的十倍以上作為侵犯公民個人信息罪的“情節(jié)特別嚴重”情形，因而準確認定個人信息類型直接關乎本罪的定罪與量刑。然而，由于敏感信息、重要信息和一般信息的邊界并非涇渭分明，導致審判實務中如何準確認定個人信息類型成為亟待解決的問題。

一、個人信息類別認定的實踐差異

1.財產(chǎn)信息與其他信息難以區(qū)分。財產(chǎn)信息屬于司法解釋明確列舉的敏感信息，對于財產(chǎn)信息的具體范圍，審判實務存在認識分歧，財產(chǎn)信息與其他信息的界限模糊，突出表現(xiàn)在房產(chǎn)信息、金融信息的類別認定當中。審判實務對房產(chǎn)信息的類別認定可謂五花八門，歸納起來主要有以下四種觀點：一是根據(jù)文義解釋將房產(chǎn)信息直接認定為財產(chǎn)信息；二是認為房產(chǎn)信息屬于交易信息，信息內(nèi)容反映的是交易要素；三是認為房產(chǎn)信息與住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等信息在重要程度上具有相當性，屬于其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息；四是認為房產(chǎn)信息屬于住址信息，并不必然反映財產(chǎn)狀況和影響財產(chǎn)安全，應當認定為普通信息。證券、期貨、銀行賬戶等金融信息與個人的財產(chǎn)情況密切相關，但是否涉及金融信息就應當認定為財產(chǎn)信息，審判實務對此采取了更為審慎的態(tài)度。在金某案中，法院將包含姓名、電話號碼、證券信息的個人信息認定為一般信息。在咸某案中，法院認為包含貸款和信用卡額度等內(nèi)容的個人信息和資金需求密切相關，可能會被用于實施詐騙，認定屬于可能影響人身、財產(chǎn)安全的信息。但涉及銀行賬號及存款余額等內(nèi)容的個人信息，能夠直接體現(xiàn)個人的財產(chǎn)情況，普遍認為更具敏感性，應當屬于財產(chǎn)信息，實務中對此已形成共識。

2.行蹤軌跡信息與個人行蹤信息存在交叉。由于行蹤軌跡信息與公民的人身、財產(chǎn)安全高度關聯(lián)，司法解釋將行蹤軌跡信息明確列入敏感信息，但并非所有與個人行蹤相關的信息都屬于行蹤軌跡信息，審判實務中對于航班信息是否屬于行蹤軌跡信息存在較大的分歧。在潘某案中，被告人接受他人委托從事“私家偵探”業(yè)務，購買的航班信息具有特定性，被法院認定屬于行蹤軌跡信息。部分法院對此則持較為謹慎的態(tài)度。在葉某案二審中，二審法院認為航班信息雖然涉及個人軌跡，但并不能據(jù)此直接定位特定自然人具體坐標信息，故不應認定為行蹤軌跡信息。還有的法院認為，航班信息是否屬于行蹤軌跡信息還需要結(jié)合個案的信息交易價格和使用目的進行綜合判斷。在羊某案中，被告人獲取航班信息用于實施機票退改簽詐騙犯罪，一審法院認定航班信息屬于一般信息，檢察機關提起抗訴，認為涉案航班信息體現(xiàn)了時空轉(zhuǎn)移過程必然涉及的動態(tài)性要素，屬于行蹤軌跡信息，二審法院認為僅憑航班信息難以對特定公民的人身安全造成現(xiàn)實威脅，被告人購買航班信息的價格較低，其目的是為了實施詐騙，應當屬于其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息。

3.住址信息與住宿信息糾纏不清。住址信息是具有固定性和長期性的居住信息，住宿信息則是臨時性和短期性在外居住的信息，通常表現(xiàn)為酒店開房記錄信息。住宿信息是司法解釋列舉的重要信息，而住址信息并非司法解釋明確列舉的信息類型，二者似乎不存在競合或者交叉，然而審判實務中的案例表明并非如此。在孫某案中，辯護人提出住址信息不屬于住宿信息，法院認為住址信息雖然不屬于住宿信息，但住址信息屬于可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息。此外，住址信息和住宿信息還均可能被認定為行蹤軌跡信息。在詹某案中，被告人利用職務便利查詢并向他人提供被害人的暫住地信息，導致被害人在暫住房被殺害，法院認定暫住地信息屬于行蹤軌跡信息。在夏某案中，被告人利用職責便利為牛某等人查詢債務人的實時住宿信息十余條，最終牛某等人根據(jù)上述信息找到3名債務人。實時的住宿信息及其變化，已經(jīng)具備了行蹤軌跡信息的相應屬性，給被害人造成了現(xiàn)實的人身安全威脅。

綜上可見，本罪類案不類判的現(xiàn)象較為突出。財產(chǎn)信息和行蹤軌跡信息的認定中出現(xiàn)范圍的不當擴張，財產(chǎn)信息逐漸被擴張為“涉財產(chǎn)信息”，行蹤軌跡信息被不當?shù)韧谏婕败壽E的信息。行蹤軌跡信息和財產(chǎn)信息屬于敏感信息的類別，刑法對此采取了最為嚴苛的保護模式，不宜再作擴張性解釋，否則會導致過度保護與不當懲罰。

二、個人信息類別難以判斷的原因剖析

本罪所涉的信息種類多樣，同種信息的具體案件情況不一，由于缺乏明確的信息類別判斷標準，不可避免地產(chǎn)生認識分歧。

1.個人信息刑法“三分法”與前置法“二分法”帶來的混亂。刑法上對個人信息分類采用敏感信息、重要信息和一般信息的“三分法”，民法典第一千零三十四條沒有對個人信息作出分類，個人信息保護法中對個人信息采取了敏感個人信息和一般個人信息的“二分法”。個人信息保護法中的敏感個人信息與刑法上的敏感信息、重要信息存在交叉和重合，個人信息刑法“三分法”與前置法“二分法”的不協(xié)調(diào)在一定程度上與法秩序統(tǒng)一性原理形成抵牾，給個人信息的刑法適用帶來混亂。

2.個人信息場景運用動態(tài)化和類別規(guī)定靜態(tài)化存在矛盾。個人信息的利用離不開相關的場景，根據(jù)不同的信息運用場景，信息的敏感性呈現(xiàn)出巨大的差異。以航班信息為例，行為人獲取航班信息可能用于尋找信息主體的行蹤位置，也可能目的在于發(fā)送退改簽虛假信息實施詐騙，或者是為了酒店預訂的推銷，信息場景運用具有動態(tài)化的特點。與此形成對比的是，個人信息的類別規(guī)定卻相對簡單，主要表現(xiàn)為靜態(tài)的列舉方式。例如，“兩高”《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將財產(chǎn)信息列舉為敏感信息，包括存款、房產(chǎn)等財產(chǎn)狀況信息，2018年最高人民檢察院出臺的《檢察機關辦理侵犯公民個人信息案件指引》進一步列舉了財產(chǎn)信息包括金融服務賬戶的身份認證信息和存款、房產(chǎn)、車輛等財產(chǎn)狀況信息。但從司法實務中房產(chǎn)信息、金融信息等信息類別的多元認定來看，前述財產(chǎn)信息的靜態(tài)列舉顯然難以有效應對實務中信息動態(tài)化場景運用的復雜狀況。

3.個人信息類別的形式判斷與法益侵害的實質(zhì)審查形成沖突。從形式判斷的角度來看，房產(chǎn)信息自然屬于財產(chǎn)信息，但經(jīng)過法益侵害的實質(zhì)審查，并非所有的房產(chǎn)信息都能認定為本罪中的財產(chǎn)信息。敏感信息的實質(zhì)是與公民的人身安全和財產(chǎn)安全高度關聯(lián)，一旦被泄露具有極大的被侵害風險。目前審判實務中分歧最為突出的是房產(chǎn)信息是否屬于財產(chǎn)信息。筆者認為，房產(chǎn)信息的泄露通常不足以對業(yè)主的財產(chǎn)造成嚴重的現(xiàn)實威脅，在沒有相關證據(jù)的情況下，不宜直接將房產(chǎn)信息認定為本罪中的財產(chǎn)信息。定義識別的形式判斷方法無法準確評估個人信息的法益侵害風險，導致信息外延的不當擴張，個人信息的刑法分類需要引入更具解釋力的理論。

三、場景理論下個人信息的再認識

場景中的信息敏感性已經(jīng)是個人信息保護領域的共識。個人信息的敏感性判斷應當結(jié)合具體場景評估法益侵害風險，而不應只關注個人信息內(nèi)容，要為外部動態(tài)場景介入提供空間。場景理論為個人信息的刑法歸類提供了一個動態(tài)的分析框架。

1.個人信息的敏感性判斷與場景理論的屬性契合。美國學者尼森鮑姆教授提出“場景理論”，認為個人信息的敏感性與具體應用場景相關聯(lián)，同一信息的敏感性在不同的應用場景中存在差異。場景理論的提出雖然是基于傳播學的知識架構(gòu)，但其蘊含的信息處理者、信息內(nèi)容、信息處理目的、信息處理影響結(jié)果等場景要素卻與法律關系中的主體、客體、主觀方面、客觀方面等法學研究內(nèi)容相呼應，個人信息的敏感性判斷與場景理論存在屬性契合。

2.個人信息的敏感性保護與場景理論的價值同向。信息的價值在流通中體現(xiàn)，加強個人信息保護并非一概禁止個人信息的使用，從而對個人信息形成絕對保護。在場景理論下，侵犯公民個人信息的實質(zhì)不再是未經(jīng)同意使用個人信息，而是不合理使用個人信息。對個人信息的使用是否合理，需要結(jié)合具體應用場景來判斷，只有不合理使用個人信息才會給信息主體帶來法益侵害的風險。個人信息的應用場景具有多元化的特點，場景理論為合理使用個人信息的行為預留了出罪的空間，能夠更好地平衡信息安全和信息利用之間的緊張關系。

3.個人信息的敏感性評估與場景理論的邏輯一致。本罪是風險社會下預防性刑事立法的成果，遵循了風險立法的進路，以預防個人信息泄露或者濫用可能引發(fā)的風險為出發(fā)點，根據(jù)法益侵害風險程度劃分輕重有別的入罪標準，并不以對信息主體造成實質(zhì)傷害作為構(gòu)成要件。刑法上個人信息的敏感性主要取決于對信息主體的法益侵害風險，而法益侵害風險蘊藏于具體的信息應用場景當中，因而運用場景理論來評估刑法上個人信息的敏感性具備內(nèi)在邏輯的一致性。

四、個人信息類型的判斷標準構(gòu)建

為更好適應數(shù)字經(jīng)濟時代的個人信息保護需求，個人信息的刑法保護需要完成從類型化到場景化的轉(zhuǎn)型，并實現(xiàn)從靜態(tài)到動態(tài)、從形式到實質(zhì)、從行為到目的的信息類別審查的理念重塑。目前審判實務中缺乏規(guī)范的個人信息刑法分類判斷標準，亟須提供明確的裁判規(guī)則指引。

1.融入場景構(gòu)建個人信息敏感性的評價模型。個人信息應用場景中包含多個要素，但并非所有要素都應當作為個人信息敏感性的評價對象，場景要素的選取要圍繞法益侵害風險展開。經(jīng)綜合考量，確定信息處理者、信息來源、處理信息目的、處理信息影響后果等四個場景要素作為分析個人信息敏感性的主要維度。根據(jù)上述場景要素的評價結(jié)果，綜合考慮得出法益侵害程度的高低和侵害概率的大小，從而確定法益侵害風險的等級（高級、中級、低級），分別對應個人信息的類別（敏感信息、重要信息、一般信息）。

2.抽離場景回歸作為內(nèi)因的個人信息內(nèi)容。場景是引起個人信息敏感性變化的外因，信息內(nèi)容才是法益侵害風險產(chǎn)生的內(nèi)因。首先，絕對敏感信息具有極易引發(fā)法益侵害的信息內(nèi)容屬性，無須考慮其運用場景，但其范圍應當通過文義解釋限縮至司法解釋明確列舉的四類敏感信息的范疇之內(nèi)。其次，把握信息的核心構(gòu)成要素，信息類別的核心構(gòu)成要素缺失則表明超出了文義解釋的范圍。最后，要對場景理論運用下的目的解釋進行合理的限定，警惕目的解釋在客觀解釋的包裝下演化為泛化解釋、任意解釋的危險，使得解釋結(jié)論偏離客觀事實。

3.歸納雙重路徑下信息類別判斷的裁判規(guī)則?？偨Y(jié)場景抽離與場景融入雙重路徑下的具體規(guī)范，在個人信息的類別審查與判斷上應當堅持如下審查步驟和要求：首先，審查信息內(nèi)容是否屬于絕對敏感信息，如屬于則直接按照敏感信息進行定罪量刑。其次，對相對敏感信息結(jié)合具體場景的要素判斷法益侵害程度和侵害概率，并確定相應的法益侵害風險等級。再次，對于高級法益侵害風險的信息需要接受四類敏感信息的核心構(gòu)成要素檢視，核心構(gòu)成要素不符合或者要素缺失的，則應當調(diào)低法益侵害風險等級至中級。最后，根據(jù)法益侵害風險等級的高級、中級、低級依次對應敏感信息、重要信息、一般信息。

（作者分別系湖南省郴州市中級人民法院黨組書記、院長，湖南省郴州市中級人民法院法官助理）